黑 龙 江 省 高 级 人 民 法 院

民  事  判  决  书

（2023）黑民终538号  

上诉人（一审被告、反诉原告）：西安陕鼓动力股份有限公司工程技术分公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路8号多功能楼。

负责人：刘海军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜娟，陕西海普睿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严乐，陕西海普睿诚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏鸿泰通建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市开放大道91号1幢301室。

法定代表人：李标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯会东，黑龙江玉轩律师事务所律师。

一审被告：西安陕鼓动力股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路8号。

法定代表人：李宏安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马栋，陕西海普睿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严乐，陕西海普睿诚律师事务所律师。

上诉人西安陕鼓动力股份有限公司工程技术分公司（以下简称陕鼓动力分公司）因与被上诉人江苏鸿泰通建设集团有限公司（以下简称鸿泰通建设公司）、一审被告西安陕鼓动力股份有限公司（以下简称陕鼓动力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2021）黑12民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以阅卷、网上询问的方式对本案进行了审理。上诉人陕鼓动力分公司的委托诉讼代理人严乐，被上诉人鸿泰通建设公司的委托诉讼代理人冯会东，一审被告陕鼓动力公司的委托诉讼代理人马栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕鼓动力分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判或将本案发回重审；2.撤销一审判决第五项，改判支持陕鼓动力分公司的诉讼请求；3.本案诉讼费、鉴定费由鸿泰通建设公司承担。事实与理由：1.一审判决认定陕鼓动力分公司应付1,804,153.91元工程款无事实和法律依据。临时设施费用按全部工程造价计算无法律依据，一审判决违背双方合意，按市场价计算钢材材料费系认定事实错误，鸿泰通建设公司对场地负有看护义务，材料遗失责任应由其独立承担。2.一审判决倒置举证责任，否认鸿泰通建设公司自证其委派项目经理自始未进驻案涉项目现场的情况，属于适用法律错误，应予纠正。3.一审判决未依法核算各方应承担的鉴定费用，应予纠正。

鸿泰通建设公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

陕鼓动力公司述称，同意陕鼓动力分公司的上诉请求及理由。

鸿泰通建设公司向一审法院起诉请求：1.解除与陕鼓动力分公司签订的《黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目土建施工合同》（以下简称《土建施工合同》）；2.陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司立即支付鸿泰通建设公司已施工未竣工工程的工程款5,450,084.82元及赔偿因陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司给鸿泰通建设公司造成的现场临时设施损失1,814,768.44元、停工人工机械停滞费2,258,087.60元，共计9,522,940.86元(以上各项以实际鉴定数额为准);3.陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司给付利息损失,以第二项诉讼请求为基数，自2018年6月24日开始计算，按中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。计算至起诉日金额为1,151,084.52元；4.本案诉讼费用由陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司承担。后鸿泰通建设公司变更诉讼请求为：1.陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司立即支付鸿泰通建设公司已施工未竣工工程的工程款及赔偿因陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司给鸿泰通建设公司造成的损失10,197,433.82元（以实际鉴定数额为准）；2.陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司给付利息损失,以第二项诉讼请求为基数，自2018年6月24日开始计算，按人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。计算至起诉日金额为1,232,613.66元；3.本案诉讼费用由陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司承担。庭审中，鸿泰通建设公司再次变更诉讼请求为：1.解除与陕鼓动力分公司之间签订的《土建施工合同》；2.陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司立即支付鸿泰通建设公司已施工未结算工程的工程款1,847,917.97元、停工人工机械停滞费2,258,087.60元，共计4,106,005.57元;3.请求判令陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司给付利息损失，以第二项诉讼请求为基数，自2018年6月24日开始计算，按中国人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；4.本案诉讼费用由陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司承担。

陕鼓动力分公司反诉请求：1.鸿泰通建设公司向陕鼓动力分公司支付违约金815,000元;2.诉讼费由鸿泰通建设公司承担。

一审法院审理查明：2017年，黑龙江安能热电有限公司将安达石化园区综合动力项目发包给陕鼓动力公司。经过招投标，陕鼓动力分公司又将土建工程（不包括桩基施工及桩基施工对应的土方开挖工程）分包给鸿泰通建设公司。2017年10月，鸿泰通建设公司进场施工。2017年12月3日，工程进入冬歇期停工。2018年1月18日，陕鼓动力分公司与鸿泰通建设公司签订《土建施工合同》，该《土建施工合同》约定：“工程名称:黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目；工程承包范围：具体详见《技术协议》（附件一）；合同工期：总日历天数405天，开工日期2017年9月5日（以现场实际日期为准），竣工日期2018年10月15日；合同价款：1.合同工程量清单部分暂定总价（含税）60,000,000元（其中安全文明施工费2,205,627元）。定额计价部分定额下浮率2％。2.综合单价：详见乙方的报价书；付款方式：工程进度款按月支付，根据乙方进度报表，经监理、业主确认，甲方代表审核后30天内，按照乙方当月计划工程量的50％支付进度款。工程款支付至合同总价的50％时暂停支付。工程竣工验收合格且乙方递交的竣工资料验收合格，甲方收到乙方在工程所在地开具的全额增值税专用发票90天后，向乙方支付至合同总价的60％。工程竣工验收合格后，剩余合同总额的40％无质量问题分三年付清，其中5％为质保金（即缺陷责任保修金），于工程竣工验收期满两年后一次性无息付清，其余35％于竣工验收合格后三年付清，其中第一年支付12％，第二年支付10％，第三年支付剩余的13％；质量保修本工程的质保期未竣工验收合格后两年（主体结构为设计的合理使用年限，有防水要求的部位保修期为五年）。”2018年3月15日工程冬歇期结束，2018年3月16日工程复工。2018年6月23日，黑龙江安瑞佳石油有限公司组织召开安达石化园区综合动力项目工程暂停专题会议。同日，黑龙江安能热电有限公司向陕鼓动力分公司下发停工通知，要求暂停现场施工，等待后续通知。案涉工程于2018年6月23日停工。停工后，黑龙江安能热电有限公司、天津电力监理有限公司、陕鼓动力分公司对现场土建工程完成情况、安全文明施工、安装工程等工程进度情况进行了确认，并形成《黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目现场工程进度报告》。该工程未竣工验收，亦未交付使用。2018年10月31日，鸿泰通建设公司向绥化市中级人民法院提起诉讼，要求解除《土建施工合同》，支付已完工程的工程款。案件审理过程中，鸿泰通建设公司与陕鼓动力分公司于2019年1月17日达成和解协议，协议约定“一、乙方对安能热电项目实际情况表示理解，同意申请撤销绥化市中级人民法院（2018）黑12民初137号鸿泰通建设公司诉陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司建设工程施工合同纠纷一案诉讼，并于该协议签署后3日内将撤诉申请提交绥化市中级人民法院……二、甲方应于收到绥化市中级人民法院出具的（2018）黑12民初137号鸿泰通建设公司诉陕鼓动力分公司、陕鼓动力公司建设工程施工合同纠纷案件的撤诉裁定书后3个工作日内支付乙方4,000,000元。乙方收款后，保证优先足额支付农民工工资，不得挪作他用……三、甲方承诺于2019年7月1日前与乙方之间就已完成的工程量进行结算，在2019年10月1日前完成结算，结算期间乙方应全面配合甲方结算工作，若因乙方配合不力导致结算迟延的，乙方自行承担结算延误的后果。甲方于结算完成30工作日向乙方支付2,000,000元，并就结算后确认的剩余工程款达成付款计划。在此条件下，甲方于2019年12月1日前将上述结算的工程款尾款全部支付给乙方。若因甲方原因导致不能在2019年10月1日前完成结算或在结算已完成但于2019年12月1日前未履行给付乙方工程款的义务，则乙方有权就上述工程款向绥化市中级人民法院提起诉讼，并按照逾期支付工程款期限按日万分之三支付违约金……六、如该工程甲方与安能热电后续继续施工，甲乙双方可以就原合同是否继续履行重新达成协议。未尽事宜，双方签订补充协议……”和解协议签订后，陕鼓动力分公司委托亿诚建设项目管理有限公司对黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目建筑工程结算进行审核，亿诚建设项目管理有限公司于2019年9月24日出具亿诚审字〔2019〕442号审核报告，审核结果为“黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目建筑工程送审造价26,188,318.31元，审定造价15,990,884.49元，核减10,197,433.82元”。2019年9月26日，陕鼓动力分公司与鸿泰通建设公司进行了对接，双方已确认工程金额为15,990,884.49元。2019年11月13日，陕鼓动力分公司为推动黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目土建工程结算工作事宜，向鸿泰通建设公司再次发函，要求鸿泰通建设公司对双方已确认的15,990,884.49元工程款金额之外的，即剩余存在争议的工程款尽快完善并提交补充结算资料，双方针对存在问题部分再进一步磋商。

同时查明，鸿泰通建设公司派驻涉案工程的项目经理为陈立国。2017年10月1日，鸿泰通建设公司根据工作需要对项目部有关人员进行职务调整，路培稳被任命为执行经理。

再查明，经鉴定确定鸿泰通建设公司对黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目工程已施工未核定部分的工程造价、现场剩余材料价值、现场临时设施价值总造价是1,847,917.97元。其中：可确认的造价为1,340,984.46元（现场临时设施造价32.89万元，现场剩余材料造价287,440.13元）。待定造价为506,933.51元，待定造价由三部分组成：1.钢材差价337,457.01元(主厂房156,594.82元、干煤棚180,862.19元)；2.10号签证单81,948.38元；3.现场剩余材料价值是87,528.12元（红砖1228.86元，石英砂76,020.70元，无缝钢管10,278.56元）。

一审法院认为，一、关于鸿泰通建设公司与陕鼓动力分公司签订的《土建施工合同》应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人签订的《土建施工合同》通用条款10.8.3条约定：“有下列情形之一的，甲方和乙方可以解除合同……10.8.3.2因一方违约或工程停建、缓建致使合同无法履行。”一审法院认为，案涉工程已停建多年，工程停建致使《土建施工合同》无法继续履行，合同目的不能实现，且工程停建并非鸿泰通建设公司造成。据此，鸿泰通建设公司要求解除其与陕鼓动力分公司签订的《土建施工合同》，符合上述合同约定及法律规定，应予解除。

二、关于应否给付鸿泰通建设公司已施工未竣工工程的工程款问题。本案中，案涉工程于2018年6月23日停工至今，鸿泰通建设公司对此并无过错，且陕鼓动力分公司已委托亿诚建设项目管理有限公司对该工程结算进行审核。经审核，对于鸿泰通建设公司与陕鼓动力分公司确认（无争议）的工程款数额15,990,884.49元，陕鼓动力分公司已支付完毕。对于剩余有争议部分的款项，因鸿泰通建设公司未完善并提交相关结算资料，双方未予结算。现鸿泰通建设公司对工程实际发生而亿诚建设项目管理有限公司作出的亿诚审字〔2019〕442号结算审核报告中未计取的部分，向一审法院提起诉讼，故陕鼓动力分公司对于案涉工程未计取部分中合法、合理部分应予给付。

三、关于应给付鸿泰通建设公司工程款数额问题。本案中，鸿泰通建设公司已施工且亿诚建设项目管理有限公司作出的亿诚审字〔2019〕442号结算审核报告未计取部分，根据黑龙江威航建筑工程管理有限公司司法鉴定中心作出的黑威航〔2022〕建造鉴字1号司法鉴定意见及2022年11月29日作出的关于《黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目工程造价司法鉴定意见书》异议书的答复，鸿泰通建设公司已施工未核定部分的工程造价、现场剩余材料价值、现场临时设施价值总造价为1,847,917.97元。其中：可确认的造价为1,340,984.46元,待定的造价为506,933.51元。（一）关于现场临时设施造价32.89万元应否予以支持的问题。本案中，案涉工程鸿泰通建设公司的中标价为6000万元，鸿泰通建设公司亦是为6000万元工程进行的施工组织。因工程停建之前，相应设施已实施到位并已使用，且已完工程结算额1599万元中所含的临时设施费11.72万元（直接费）无法满足这些要求，故鸿泰通建设公司要求给付临时设施造价32.89万元，一审法院予以支持。（二）关于钢材差价337,457.01元应否予以支持问题。案涉鉴定意见中载明“本次待定造价中的钢材差价为鸿泰通建设公司在投标中钢材为760元/吨，按照工程结算办法应按760元/吨计取，中标综合单价是由多分项组成，鸿泰通建设公司完成全部项目是有一定利润空间的，但由于建设单位的原因使施工中断，施工期钢材价格为4000元/吨，此时再按760元/吨计入总造价有失公允”。一审法院认为，鸿泰通建设公司对案涉工程停建并无过错，如以鸿泰通建设公司投标中钢材价格760元/吨计取显失公平。且造价机构计入总造价的钢材价格4000元/吨，是依据施工期间当地造价主管部门发布的造价信息价格计入。故案涉鉴定意见中的钢材差价337,457.01元,一审法院予以支持。（三）关于现场工程量确认单（10号签证单）涉及的工程造价81,948.38元应否予以支持的问题。本案中，10号签证单涉及的是越冬维护费用。越冬维护本应由施工单位依据《建筑工程冬期施工规程》自行施工，总承包单位不应给施工单位签署工程量确认单，但因鸿泰通建设公司按照陕鼓动力分公司指示要求，依照现场工程量确认单（10号签证单）的做法实际完成了越冬维护施工，陕鼓动力分公司又予以签证确认，且鸿泰通建设公司主张该部分工程量的产生与陕鼓动力分公司迟延提供图纸有关，陕鼓动力分公司对此虽予否认，但其抗辩理由与工程量确认单相悖。据此，鸿泰通建设公司要求给付现场工程量确认单（10号签证单）涉及的工程造价81,948.38元，一审法院予以支持。（四）关于现场剩余材料造价374,968.25元应否予以支持的问题。本案中，《土建施工合同》通用条款10.8.5约定，合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求自费先将施工机械设备和人员撤出施工场地，甲方协助乙方撤出提供必要条件。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担。案涉工程停建后，2018年6月23日，黑龙江安瑞佳石油有限公司、陕鼓动力公司、鸿泰通建设公司召开会议确定“1.要求建筑、安装施工单位对已进场的材料、设备、已完工程量抓紧进行统计和上报监理、业主确认……”同日，对鸿泰通建设公司已完工程量、已进场的材料、设备等进行了统计，并经建设单位、监理单位及双方当事人确认后形成了《黑龙江安能热电有限公司安达石化园区综合动力项目现场工程进度报告》。该《现场工程进度报告》1.1.18载明：现场剩余原材料“钢筋407.261T;红砖（标准砖）3000块，河流石500m³；石英砂200m³；无缝钢管DN50，400m，DN50阀门4只”。本案经鉴定程序现场勘查后，鉴定意见可确认造价部分中现场剩余原材料造价为287,440.13元。一审法院认为，现场剩余原材料属于鸿泰通建设公司为案涉工程准备的已购材料，根据上述《土建施工合同》约定，对于鉴定意见中可确认造价部分现场剩余原材料287,440.13元，一审法院予以支持。对于该部分现场剩余材料，鸿泰通建设公司应向陕鼓动力分公司做好移交工作。（五）关于鉴定意见待定造价部分中的现场剩余材料87,528.12元应否予以支持问题。该部分现场剩余材料造价包括红砖1,228.86元;石英砂76,020.70元,无缝钢管10,278.56元。上述工程材料在《现场工程进度报告》中存在，但鉴定程序现场勘查时未在施工现场，因此鉴定中心将其列为待定造价。本案中，2018年6月23日会议纪要载明：“2.各施工单位安排好现场值班人员，做好现场值班防火防盗工作；3.要求建设单位对全厂大门进行封闭管理，安排门卫值班人员，禁止外来车辆进入……”根据上述会议纪要内容，案涉工程停建时要求施工单位安排现场值班人员，做好现场值班防火防盗工作。因此，鸿泰通建设公司对现场负有看管责任。但因案涉工程停工时间较长，鸿泰通建设公司的相关人员早已撤离现场，且停工方案同时要求建设单位对全厂大门进行封闭管理并安排门卫值班人员，陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司又未将工程交付给建设单位，工程尚在二公司管理之下，此外，工程停工后鸿泰通建设公司欲将现场剩余原材料运离施工现场需经二公司的签字同意方可，由此可知，陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司对工程现场亦具有看管责任，故对于该部分工程材料未在施工现场的责任，双方当事人各负担50%责任较为适宜。据此，对于鉴定意见中待定造价部分的现场剩余材料43,764.06元（87,528.12元×50%），一审法院予以支持。综上所述，针对案涉工程尚应给付鸿泰通建设公司的工程价款为1,804,153.91元。

四、关于应否给付鸿泰通建设公司停工人工机械停滞费问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，鸿泰通建设公司提交的证据不足以证明工程停工后，鸿泰通建设公司存在停工人工、机械停滞及停工停滞的时长，故根据上述司法解释规定，鸿泰通建设公司应承担举证不能的不利后果。鸿泰通建设公司主张停工人工、机械停滞费缺乏依据，一审法院不予支持。

五、关于应否给付鸿泰通建设公司利息1,151,084.52元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程于2018年6月23日停工，2019年1月17日鸿泰通建设公司与陕鼓动力分公司达成《和解协议书》，并在和解协议书中约定在2019年7月1日前陕鼓动力分公司与鸿泰通建设公司就已完成工程量进行结算，在2019年10月1日前完成结算，结算期间鸿泰通建设公司应全面配合陕鼓动力分公司结算工作，若因鸿泰通建设公司配合不力导致结算延迟的，鸿泰通建设公司自行承担结算延误的后果。2019年8月15日，陕鼓动力分公司委托亿诚建设项目管理有限公司对案涉工程结算进行审核。2019年9月24日亿诚建设项目管理有限公司出具审核报告。2019年9月24日陕鼓动力分公司与鸿泰通建设公司进行对接，双方对于无争议部分确认工程款15,990,884.49元。对于剩余存在争议的工程款，陕鼓动力分公司于2019年11月13日向鸿泰通建设公司发函，要求鸿泰通建设公司尽快完善并提交相关结算资料，但鸿泰通建设公司未完成该项工作，鸿泰通建设公司亦未提交充分证据证明与陕鼓动力分公司完成交付程序及具体交付时间，且对于案涉工程，鸿泰通建设公司直至本次起诉，通过鉴定方式才确定已施工未核定部分的工程造价。据此，应以鸿泰通建设公司起诉之日，即2021年4月12日起计付，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。陕鼓动力公司及陕鼓动力分公司虽抗辩根据《土建施工合同》第4.2a的约定“乙方承诺与甲方共同方承担因项目业主或其他非甲方原因而导致甲方延期或不足额付款的风险，此部分风险费用已包含在合同总价中”，不应给付鸿泰通建设公司利息，但因案涉工程为烂尾工程，鸿泰通建设公司并未实现合同约定的工程总价款，且停工事实并非鸿泰通建设公司造成，据此，陕鼓动力公司及陕鼓动力分公司要求不给付鸿泰通建设公司利息的抗辩理由，一审法院不予支持。

六、关于承担给付责任的主体问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应该登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先由法人以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，案涉工程总承包方为陕鼓动力公司，与鸿泰通建设公司签订《土建施工合同》的合同相对方为陕鼓动力分公司，而陕鼓动力分公司是经陕鼓动力公司依法设立的分公司，且鸿泰通建设公司诉请由陕鼓动力公司、陕鼓动力分公司给付工程款，故根据上述法律规定，应由陕鼓动力分公司承担向鸿泰通建设公司给付工程款的责任，不足部分由陕鼓动力公司承担。

七、关于鸿泰通建设公司是否应向陕鼓动力分公司支付违约金815,000元的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，鸿泰通建设公司与陕鼓动力分公司签订的《土建施工合同》第二部分通用条款2.3.1约定：“项目经理是乙方法定代表人在施工项目上的代表人。项目经理应按照《建设项目管理规定》的要求，履行项目经理职责，对施工项目自开工准备至竣工验收实施全过程、全面管理，是施工安全、施工质量、施工进度的直接责任人。项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。”《土建施工合同》第三部分专用条款2.2约定：“项目经理应甲方通知后三个工作日内进驻现场，离开施工现场须经甲方代表同意。项目经理进驻施工现场办公时间每天不少于8小时，每周不少于6天。如遇特殊情况项目经理离开施工现场的，应提前三天向甲方代表提出，经甲方代表同意后方可离开，同时应按约定时间返回施工现场。项目经理如不在规定时间内进驻现场或没经甲方同意离开现场，则甲方有权按5000元/人×天进行处罚。”本案中，鸿泰通建设公司派驻至案涉工程的项目经理为陈立国，陈立国具备担任案涉工程项目经理的相应资质。陕鼓动力分公司虽主张项目经理陈立国未依约进驻项目现场，但未提交充分证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。且项目经理的职责是保障施工安全、施工质量、施工进度，陕鼓动力分公司亦未提交证据证明案涉工程在施工安全、施工质量、施工进度方面存在问题。此外，工程施工期间，陕鼓动力分公司如认为鸿泰通建设公司的项目经理存在未按合同约定进驻现场的行为，应及时以发函等形式向鸿泰通建设公司提出，但陕鼓动力分公司未提交证据证明其向鸿泰通建设公司提出此项异议。据此，根据上述司法解释规定,陕鼓动力分公司要求鸿泰通建设公司支付违约金815,000元缺乏依据,一审法院不予支持。判决：一、解除鸿泰通建设公司与陕鼓动力分公司签订的《土建施工合同》；二、陕鼓动力分公司于判决生效之日起十日内给付鸿泰通建设公司工程款1,804,153.91元，不足部分由陕鼓动力公司承担给付责任；三、陕鼓动力分公司于判决生效之日起十日内给付鸿泰通建设公司工程款1,804,153.91元的利息，自2021年4月12日计付，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。不足部分由陕鼓动力公司承担给付责任；四、驳回鸿泰通建设公司其他诉讼请求。五、驳回陕鼓动力分公司的反诉请求。一审本诉案件受理费90,380元，由鸿泰通建设公司负担74,735.22元,陕鼓动力分公司负担15,644.78元。鉴定费300,000元,由鸿泰通建设公司负担7110元，陕鼓动力分公司负担292,890元。反诉案件受理费5975元，由陕鼓动力分公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，陕鼓动力分公司与鸿泰通建设公司签订的《土建施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定主张权利及履行义务。根据当事人的诉辩主张及在本院庭审中的陈述意见，本案应当重点解决以下关键问题：

一、一审判决对于现场临时设施费用计算是否正确。由于案涉工程已经停建多年，案涉工程施工合同已经无法实际履行，一审法院判决双方解除合同正确。合同解除后，鸿泰通建设公司作为无过错的一方，其有权就物化到案涉工程中的人力及物力请求支付相应对价。现场的临时设施是鸿泰通建设公司为整体工程所设置并应用于工程建设，合同解除后，应按照临时设施的实际价值计算应付工程款，而非根据已完工程结算额中的临时设施费进行计算，一审判决支持鸿泰通建设公司要求给付临时设施造价32.89万元的主张符合法律规定。

二、一审判决对钢材价格的认定是否正确。施工期间当地的钢材价格为4000元/吨，远高于鸿泰通建设公司的投标价格760元/吨。通过原审查明的事实及鉴定意见可知，鸿泰通建设公司中标时的综合单价为多分项组成，该综合单价应为对整体项目进行核算后的总成本价格和利润的和，在组价时会根据总体情况对单个分项的价格进行调整，以保证在能够获取利润的情况下最大限度加大中标的可能性。在合同得到顺利履行的情况下，即使按照760元/吨计算钢材价格，鸿泰通建设公司也存在一定利润，但本案中，因不能归责于鸿泰通建设公司的原因导致工程停建，合同无法继续履行，而存在差价的钢材为现场剩余材料，并未物化到建设工程成果中，不能与其他计价因素共同分担成本，此时如按照760元/吨计算钢材价格，显失公平，一审法院采纳鉴定意见，按照施工期间当地造价主管部门发布的造价信息计取钢材价格正确。

三、一审判决对于现场剩余材料缺失的责任分担是否正确。根据停工方案及会议纪要等文件可以认定，鸿泰通建设公司对于现场材料负有看管义务，但作为无过错方，该看管义务应有合理期限。案涉工程于2018年6月停工，至起诉时历时近五年，明显超出合理期限，而陕鼓动力分公司作为合同相对人，对于案涉工程同样具有管理责任，且实际上现场材料的处分均需陕鼓动力分公司同意，故不宜对鸿泰通建设公司单方苛以看管责任，一审判决按照双方各承担50%的原则分担责任符合公平原则。

四、一审判决对陕鼓动力分公司请求鸿泰通建设公司承担违约责任的主张未予支持是否正确。陕鼓动力分公司以项目经理陈立国自始未进驻施工现场为由提出由鸿泰通建设公司承担违约责任的反诉请求，陕鼓动力分公司作为反诉原告，应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任。从一审举证情况看，陕鼓动力分公司不能举示充分证据证明陈立国不在施工现场，对于鸿泰通建设公司举示的证明陈立国在现场的证据，陕鼓动力分公司亦未能举示相应证据予以反驳，应视为陕鼓动力分公司未完成该项诉讼请求的举证证明责任，一审判决对此不予支持并无不当。

五、一审判决对于鉴定费用的分担问题。一审法院根据案件的具体情况，决定以鉴定意见确定的工程造价数额为基础区分双方应承担的鉴定费用，现鸿泰通建设公司提出已经与陕鼓动力分公司于庭外达成一致意见，同意按照陕鼓动力分公司主张的分担比例处理鉴定费用，并向陕鼓动力分公司出具了承诺书，陕鼓动力分公司亦表示认可。该承诺书是鸿泰通建设公司的真实意思表示，不违反法律规定，应视为双方对自己权利的处分，双方可按此约定履行，本院对此问题不再予以调整。

综上所述，陕鼓动力分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,631元，由西安陕鼓动力股份有限公司工程技术分公司负担。

本判决为终审判决。

                               审  判  长   李艳梅

                           审  判  员   兰  洋

                           审  判  员   董  翠

                         二〇二三年十一月二十二日

                               法 官 助 理   卓  欣

书  记  员   付国加