北京市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京民终696号

上诉人（原审原告）：某基金公司。

上诉人（原审被告）：某会计师事务所。

上诉人某基金公司与上诉人某会计师事务所证券虚假陈述责任纠纷一案，因均不服北京市第二中级人民法院（2020）京02民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2021年9月6日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

某基金公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持某基金公司的一审全部诉讼请求；3.判令某会计师事务所承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决在明确认定某会计师事务所在案涉债券的虚假陈述行为中未能勤勉尽责且存在过错的情况下，未认定某会计师事务所承担连带赔偿责任，适用法律存在严重错误。依照《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）（2014年修正）第一百七十三条之规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。本案中，根据一审判决的认定，案涉债券在发行及存续期间存在具备重大性的虚假陈述行为，而某会计师事务所接受案涉债券的发行人富贵鸟股份有限公司（以下简称富贵鸟公司）的委托，在制作出具相关审计报告时，未披露富贵鸟公司的定期存款账户存在质押等情况，没有尽到审计部门应尽的勤勉尽责义务，应当认定存在过错，某会计师事务所依法应当对某基金公司的损失承担连带赔偿责任。2.即便考虑某会计师事务所的过错系故意或是过失的情况，确定其应当承担的法律责任，在某会计师事务所“应当知道”的情况下同样应当承担连带赔偿责任。根据《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《债券会议纪要》）第三十一条以及《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称《审计侵权规定》）第五条第四款的规定，在会计师事务所明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明的情形下，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，应当认定会计师事务所系明知，并要求会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任。本案中，一审判决已明确认定某会计师事务所没有进一步核查相关定期存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况，亦没有在审计工作底稿中就相关事项进行说明，该等情形显然会导致利害关系人产生重大误解，明显违反了相关会计师执业准则，属于会计师应当知道的范畴，但某会计师事务所在明知的情况下却“不予指明”，未在审计工作底稿中就相关事项进行说明，同样应当要求其承担连带赔偿责任。某会计师事务所所提供证据并不足以证明其属于过失行为，应当按照现有证据无法证明某会计师事务所系过失认定其承担全部的连带责任。3.一审判决以发行人富贵鸟公司被裁定终结破产程序为由，认定本案不涉及连带赔偿责任还是补充赔偿责任，该等认定同样存在错误。如上所述，某会计师事务所作为案涉债券的证券服务机构，依法应当承担的责任形式是连带赔偿责任。依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第一百二十四条之规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。因此，在某会计师事务所与发行人富贵鸟公司被认定为连带债务人的前提下，即便发行人富贵鸟公司的破产程序已经终结，某会计师事务所仍然应当继续承担相应的连带赔偿责任，赔偿某基金公司未获清偿部分的全部损失。4.暂且不论一审判决对于某会计师事务所应当连带赔偿责任的法律适用错误问题，即便是在基本事实认定上，一审判决对于酌定某会计师事务所赔偿范围时所考虑的各项因素背后的事实问题均未作任何认定，亦未作出任何说明。基于一审法院的错误法律适用逻辑，一审判决最终认定某会计师事务所因过失对于发行人富贵鸟公司的相关定期存款账户受限情况未能准确核实，未能发现数额巨大的存款账户质押情况，因此应当承担与其过错相适应的民事责任。针对一审法院酌定某会计师事务所赔偿范围时所考虑的债券投资自身风险、宏观经济风险、行业风险及富贵鸟公司实际经营状况等因素，这些因素在一审判决书中的事实认定部分并未作出任何说明和认定，并未说明上述风险背后的具体含义及相关事实情况，也并未说明上述风险与案涉债券的虚假陈述行为之间存在何种关联，仅是在最终酌定某会计师事务所赔偿范围时简单的一笔带过。一审判决在完全未对上述因素背后的事实问题作出任何说明的情况下，便直接基于上述因素酌定某会计师事务所赔偿某基金公司损失金额100万元，相较于某基金公司诉讼请求所提出的超过3600万元的赔偿主张，酌定的不支持比例超过97%，缺乏最基本的公平正义，显然不合理。某会计师事务所作为全球知名的四大会计师事务所之一，应当有着更为严格的审计标准，但其在未得到银行明确回复的情况下，直接认定发行人富贵鸟公司的相关定期存款账户不存在受限情况，并径行作出无保留意见的审计报告，明显缺乏相应的合理性，过错程度不可谓不严重。综上所述，一审判决适用法律错误，所依据的基本事实也未查清。

某会计师事务所针对某基金公司的上诉请求辩称：1.某会计师事务所已经勤勉尽责，不存在任何过错，依法不应承担任何赔偿责任。2.依照《证券法》及相关司法解释规定，某基金公司主张某会计师事务所只要存在过错就应承担连带责任，依法不能成立。最高人民法院的相关司法解释已对《证券法》该条款作出限缩解释。（1）《债券会议纪要》第三十一条明确规定，证券服务机构如未尽到勤勉尽责义务，应区分故意、过失等不同情况分别确定对应的法律责任，该规定是对《证券法》关于连带责任规定的限缩解释，应优先适用。《证券法》第一百七十三条与现行《证券法》（2019年修订）第一百六十三条的规定基本相同。一方面，《债券会议纪要》是在现行《证券法》修订之后才制定颁行的；另一方面，《债券会议纪要》载明，该规定是针对“为正确审理因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事案件”而制定的，因此，《债券会议纪要》第三十一条不仅是新规定，也是针对公司信用类债券的特别规定，本案应当优先适用《债券会议纪要》的规定。（2）对《证券法》关于证券服务机构连带责任的规定进行限缩解释，并非《债券会议纪要》的首创，也是最高人民法院一直延续的司法意见。a.《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述司法解释》）第二十四条已有规定，专业中介服务机构应仅就负有责任的部分承担赔偿责任，该规定并未因后续《证券法》的修订而做修改，至今仍然有效。该规定与《债券会议纪要》第三十一条的法理精神一致。《虚假陈述司法解释》第二十四条系依据当时生效的《证券法》（1998年版）第一百六十一条制定。虽然《证券法》在2005年修订时，增加了第一百七十三条，即“证券服务机构在存在过错时应承担连带赔偿责任”，但是，《虚假陈述司法解释》并未作修改，依然适用于人民法院审判工作中具体应用修订后的《证券法》的问题。《中华人民共和国民法典》生效后，最高人民法院对既往司法解释进行了统一清理，《虚假陈述司法解释》仍然未作任何调整。这可以说明，应对《证券法》关于证券服务机构在存在过错时承担连带责任的规定进行限缩解释，是最高人民法院持续的态度。b.不仅如此，在《证券法》修订增加了证券服务机构连带责任的规定后，最高人民法院又制定了《审计侵权规定》，再次重申应对《证券法》该规定进行限缩解释。《审计侵权规定》第五条、第六条、第七条分别针对会计师构成“故意”“过失”“勤勉尽责”的不同情况，规定了不同的责任形态，并没有要求会计师事务所只要存在过错就一律适用连带责任。（3）2021年7月30日，国务院办公厅发布《关于进一步规范财务审计秩序促进注册会计师行业健康发展的意见》[国办发（2021）30号]中再次明确规定：“（五）加快推进注册会计师行业法律和基础制度建设。……合理区分财务造假的企业会计责任和会计师事务所审计责任，明确其他单位向注册会计师出具不实证明的法律责任。完善会计师事务所组织形式相关规定，明确公众利益实体审计要求。按照过罚相当原则依法处理涉会计师事务所责任案件，研究完善会计师事务所和注册会计师法律责任相关司法解释，进一步明确特殊普通合伙会计师事务所的民事责任承担方式。”该意见再次重申，要区分“会计责任”与“审计责任”，按照“过罚相当”原则处理与会计师事务所责任相关的案件，并以此为基础完善相关司法解释。该意见与最高人民法院既往的司法意见是一致的。综上，且不论某会计师事务所在本案中不存在过错，根本不应承担任何责任，即便假设存在过错，某基金公司主张某会计师事务所应依照《证券法》承担连带赔偿责任，也不能成立。3.某会计师事务所在案涉审计活动中不存在“过失”，更不可能存在“明知违法行为而不予指明”的“故意”，故某基金公司上诉称，根据《审计侵权规定》第五条，某会计师事务所在本案中“明知”相关财务处理错误，且会导致利害关系人产生重大误解，而某会计师事务所不予指出，即便不适用《证券法》，某会计师事务所也应承担连带责任。但该理由明显不是客观事实，不能成立。（1）某会计师事务所无法知道发行人关于存款上的担保信息不实（如有），不存在“过失”，自然更不可能存在“明知”的“故意”。a.函证程序本身没有疏漏。b.某会计师事务所在审计程序中作出的“不存在担保”的审计判断有合理依据。某会计师事务所在获得包括函证结果在内的一系列审计证据后，进行综合判断和评价，所有审计证据都指向“不存在担保”，不会引起审计师的合理怀疑的问题。c.某会计师事务所客观上不存在可以履行的进一步核查义务。一审判决认为某会计师事务所应当进一步履行核查义务，没有任何依据，更不具备现实可操作性。d.因为相关银行不会如实回复，当时审计结论客观上也不可能因为一审判决所理解的“进一步核查”而改变。因此，某会计师事务所无法知道发行人关于存款上的担保信息不实（如有），不存在“过失”，自然更不可能存在“明知”的“故意”。（2）某会计师事务所是首位披露富贵鸟公司可能存在违规担保行为的主体，某会计师事务所的行为推动了交易所等监管机关关注富贵鸟公司的违规担保问题，该事实进一步印证某会计师事务所不存在“故意”。综上，某会计师事务所没有明知富贵鸟公司存在虚假陈述而不予指明的情况，某基金公司上诉理由与事实不符。4、某会计师事务所已经勤勉尽责，没有任何过错，某基金公司的投资决策与投资损失也与某会计师事务所的审计行为没有因果关系，某会计师事务所依法不应承担赔偿责任。一审判决某会计师事务所承担120万元赔偿责任，没有任何依据，某基金公司主张一审判决金额“过低”，不能成立。（1）某基金公司作为专业机构投资者，未提交任何证据证明其在投资前进行了审慎调研分析，其至今未提交任何证据证明其在投资案涉债券前进行了调研、分析，未能证明其履行了充分的投资决策程序，应当承担举证不能的不利后果，认定其投资决策与虚假陈述行为没有因果关系，并据此驳回某基金公司的诉讼请求。（2）从“债券投资自身风险”的角度，某基金公司是在已经关注到相关风险的情况下买入案涉债券，相应的投资损失应由某基金公司自行承担。a.某基金公司买入案涉债券前，富贵鸟公司已经在《2014年富贵鸟股份有限公司公司债券2015年年度报告》（以下简称《2015年年报》）中明确披露新增6.337亿元现金被用于担保。某基金公司是在《2015年年报》披露后才买入案涉债券，且其在本案诉讼中称《2015年年报》是其投资决策依据之一。换言之，某基金公司买入案涉债券时，已经对富贵鸟公司的潜在担保风险有所预见，且并不认为担保风险是能够阻却某基金公司投资的因素，充分说明某基金公司的案涉投资行为与富贵鸟公司担保事项无关，其投资决策更与某会计师事务所的审计行为不存在因果关系。b.某基金公司自认其投资决策的关键因素，是富贵鸟公司的“主业经营产生的净现金流量”，而该财务指标在2012年-2015年期间存在巨大波动，且《募集说明书》中已经多处提示该投资风险，某基金公司应自行承担投资风险。案涉某会计师事务所函证活动所涉及的存款上的质押担保，无论有无，都不会对“经营活动净现金流”这项财务数据产生影响。基于“买者自负”的证券投资原则，某基金公司应当自行承担投资风险。（3）从“宏观经济风险”和“行业风险”的角度，在2015年—2019年期间，富贵鸟公司所在的鞋履行业整体经营状况极为恶劣，叠加宏观经济放缓、皮革行业发展持续低迷等因素后，全行业在此期间发生系统性风险，客观上严重恶化了富贵鸟公司的偿债能力，这是导致富贵鸟公司丧失偿债能力的背景因素。（4）从“富贵鸟公司经营状况”的角度，富贵鸟经营业绩下滑和不当行为才是导致案涉债券不能兑付的直接原因和根本原因。a.中国证券监督管理委员会福建监管局（以下简称福建证监局）出具的《行政监管决定书》（〔2018〕28号，以下简称《警示函》）所涉四组存款担保（如有）在案涉债券兑付前已经全部解除，富贵鸟并未因此实际承担担保责任，所以前述担保如（有）并没有影响到富贵鸟的经营情况和偿债能力。根据富贵鸟公司2016年10月14日公告，富贵鸟公司在厦门银行股份有限公司总行（以下简称厦门银行）及厦门国际银行股份有限公司厦门分行（曾用名为厦门国际银行股份有限公司厦门思明支行，以下简称厦门分行）中的存款上设定的质押担保，已经全部解除；根据富贵鸟公司2018年2月披露的《2017年半年度报告》及债券受托管理人国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安公司）2018年2月12日的《债券受托管理临时报告》，截至当时，富贵鸟公司仍存续的未披露担保，时间均发生在2016年6月28日之后。至今为止，本案中没有证据证明富贵鸟公司因为《警示函》所列的四组存款上的担保（如有）实际承担了担保责任，《警示函》也没有作出该认定。因此，案涉某会计师事务所函证事项客观上没有影响到富贵鸟的偿债能力。b.富贵鸟公司在2017年之后发生有违规嫌疑的巨额资金拆借等行为，导致了26.12亿元现金的净流出，这是丧失偿债能力的直接原因和重要原因。c.富贵鸟公司经营情况严重恶化，营业收入、利润、现金流不断下降，是其丧失偿债能力的根本原因。综上所述，某会计师事务所已经勤勉尽责，没有任何过错。某基金公司提出的所有上诉理由，均缺乏事实和法律依据，仅就某基金公司的上诉请求，本案应予驳回。

某会计师事务所上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回某基金公司的全部诉讼请求。2.依法判决某基金公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.本案审查范围应仅限于《警示函》载明的与某会计师事务所有关的审计行为，而非债券发行人所有的虚假陈述行为，故一审判决认定，与某会计师事务所有关的审计行为满足证券虚假陈述行为的“重大性”要件，没有事实依据，不能成立。本案中，某基金公司诉请某会计师事务所承担虚假陈述民事赔偿责任，而某会计师事务所可能涉及的问题仅限于《警示函》所涉四组银行存款是否存在担保的审计工作，法院应仅审查某会计师事务所与此有关的行为是否构成虚假陈述及是否应承担责任。至于发行人富贵鸟公司在此之外是否还存在其他虚假陈述行为，不属于本案的审理范围。（2）属于本案审理范围内的与某会计师事务所有关的审计行为并未受到行政处罚，也未被《警示函》认定构成虚假陈述，故一审判决认定前述行为具有重大性的依据严重不足。一审判决未区分富贵鸟公司与某会计师事务所的“虚假陈述行为”，且仅依据《警示函》认定某会计师事务所存在虚假陈述行为且具有重大性，不能成立，应予纠正。2.针对本案审理范围内的与某会计师事务所有关的审计行为，一审判决以“福建证监局《警示函》已作出认定”以及“某会计师事务所未进一步履行核查义务”为由，认定某会计师事务所存在过错，该认定与事实不符，且缺少法律依据，应予纠正。（1）《警示函》不具有既判力，不构成民事诉讼中的“免证”事实，证明力并不优于其他证据，一审判决没有综合在案证据独立作出判断，应予纠正。a.《警示函》的性质仅是监管机关的公文书证，不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第十条规定的具有事实“免证”效力的裁判文书等证据，与其他证据在证明力上没有高下之分。b.同为公文书证，《警示函》也仅是行政监管措施，而非中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的行政处罚决定书，其在认定事实的严格程度、使用的证明标准上远低于行政处罚决定书。c.本案中，一审判决应当通过举证质证程序独立认定某会计师事务所是否存在未进行函证的事实，不应受限于《警示函》的认定。（2）某会计师事务所未对《警示函》提起复议或诉讼，不构成民事诉讼程序中的“自认”，一审判决认定该行为代表某会计师事务所认可《警示函》的认定，缺少依据，应予纠正。a.《警示函》属于行政行为，不是私法主体自行协商的民事行为，不适用“沉默在特定情况下可推定为同意”的规则。b.某会计师事务所在一审诉讼中已经多次明确表示，不认可《警示函》认定的事实以及其理解。c.某会计师事务所在一审诉讼中也说明，未就《警示函》申请复议或诉讼，是基于综合性的商业考量，不是因为认可该函的认定。d.某会计师事务所未就《警示函》申请复议或诉讼，这一行为的性质仅是放弃程序诉权，不会对本案实体抗辩产生影响。（3）某会计师事务所执行的银行存款函证程序，符合当时的审计准则和执业规范，已勤勉尽责履职。案涉函证程序核心争议焦点之一为“某会计师事务所函证内容和范围是否包括了银行账户受限这一事项”，而《中国注册会计师审计准则第1312号--函证》（以下简称《审计准则1312号》）仅为函证程序的原则性、概括性规定，不涉及对具体询证函内容和范围的规定。本案能够据以判断某会计师事务所函证内容和范围是否适当的具体规范依据，仅为规定了询证函模板的1999年1号文《财政部、中国人民银行关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》（以下简称（1999）1号文）。但在本案中，一审判决并未说明认定某会计师事务所的审计行为具体违反了哪一具体规范依据，忽略了审计业务的专业性，也与前述法律及司法解释规定不符，缺少法律依据，应予纠正。b.某会计师事务所向相关银行发出短版《银行询证函》，在程序上即已经符合当时执行的（1999）1号文对银行存款函证程序的要求。c.某会计师事务所向相关银行发出长版《银行询证函》，确保银行充分知悉函证范围，并非一审判决所认定的代表某会计师事务所自认对“存款上的担保”这一信息负有更高的注意义务。d.银行是否答复长版《银行询证函》完全取决于银行的意愿，某会计师事务所没有强制银行答复的权力，也没有理由拒绝接受银行答复短版《银行询证函》的依据，不能因为银行仅答复了短版《银行询证函》而认为函证程序本身不符合执业规范。e.一审判决在事实查明中认定某会计师事务所不能证明曾发出过长版《银行询证函》，但却在论理时将某会计师事务所发出了长版《银行询证函》作为某会计师事务所存在过错的重要原因之一，其事实认定前后不一致，应予纠正。（4）某会计师事务所执行函证程序后作出“不存在担保”的判断，符合审计准则和行业实际情况，具有合理依据，没有过错。a.银行回复的《银行询证函》中未记载存款存在担保，某会计师事务所有理由认为，银行通过该处理表达了相关存款不存在担保的信息。b.部分银行仅答复短版《银行询证函》而未答复长版《银行询证函》，属于当时审计行业极为正常的情况，这一行为不足以引起某会计师事务所对前述判断的合理怀疑。c.某会计师事务所执行的其他审计程序获得的结果，均与某会计师事务所对前述函证程序所获结果的判断一致，进一步证明某会计师事务所未产生合理怀疑具有正当理由。d.一审判决认为某会计师事务所应产生足以进一步履行核查义务的合理怀疑，系基于“后见之明”式的有罪推定逻辑，不符合行业现实。（5）一审判决认为某会计师事务所应当进一步履行核查义务，否则不应出具无保留意见报告，前述认定本身也不具有现实可操作性。a.某会计师事务所已经实际执行了函证程序外的其他审计程序，不存在还可以进一步核查的内容，只能理解为一审判决要求某会计师事务所再次重复向银行进行询证。b.案涉《银行询证函》回复即为银行最终的、确定的明确表态，循环重复询证不可能获得进一步的审计证据，本身不具有任何实际意义。c.一审判决要求某会计师事务所对短版《银行询证函》中所有未直接记载的内容都重复询证，忽视了审计活动在“时间”和“成本”上的固有限制，脱离审计实际。d.一审判决进一步认为，如果某会计师事务所重复询证仍无法取得银行“明确”答复的，某会计师事务所应当选择不出具无保留意见的报告，同样不符合审计准则的规定和行业实际情况。（6）某会计师事务所未能发现存款存在担保，是因为银行未如实回函，不是某会计师事务所未勤勉尽责所致，也不是一审判决苛求某会计师事务所进一步采取核查行动所能解决的。（7）本案如认定某会计师事务所存在过错，严重违背公平原则，且将产生严重的负面社会效果。a.认定某会计师事务所存在“过错”，实际是让某会计师事务所为审计行业的整体历史沉疴负责，明显不公。b.认定某会计师事务所存在“过错”，亦是放纵了真正的责任主体，明显不公。3.本案不适用“推定信赖原则”。某基金公司作为机构投资者，在明知富贵鸟公司存在担保的情况下买入，自认其投资决策依据经营性现金流，与案涉担保（如有）没有交易因果关系。一审判决认定存在本案存在因果关系，也属于事实认定不清，法律适用错误。（1）《虚假陈述司法解释》的“推定信赖”原则以“有效资本市场”为前提，不适用于交易不活跃的债券市场，也不适用于机构投资者。某基金公司未证明其投资决策和投资损失均由某会计师事务所的审计行为导致，未尽到举证义务。本案不适用“推定信赖”原则，应由某基金公司充分举证证明其投资决策系信赖某会计师事务所对案涉四组银行存款的审计行为作出。一审法院错误适用《虚假陈述司法解释》第十八条规定的“推定信赖原则”，推定交易因果关系存在，应予纠正。（2）某基金公司作为专业机构投资者，未证明其在投资前进行了审慎调研分析，自认投资决策与案涉担保事项无关，且某基金公司在富贵鸟公司2015年年报披露担保后仍决定买入，说明其投资决策不受担保事项影响。本案不存在交易因果关系，一审判决事实认定不清，法律适用错误。4.由于《警示函》所涉四组银行存款担保（如有）在债券兑付回售日前已经解除，某基金公司投资损失的根本原因是发行人自身经营风险及宏观经济政策风险等其他因素，本案不存在损失因果关系。一审判决遗漏对损失因果关系的审查认定，应予纠正。（1）证券虚假陈述纠纷的因果关系包括交易因果关系与损失因果关系。投资者仅有权索赔虚假陈述导致的“投资损失”，不包括系统风险等其他因素造成的损失。一审判决未审查损失因果关系，应予纠正。（2）四组银行存款担保（如有）已在2016年9月28日前解除，客观上没有导致富贵鸟公司实际代偿，没有影响案涉债券兑付；假设未解除，也因未履行审议程序属于无效担保，也不会导致富贵鸟公司实际代偿，一审判决认定担保解除不影响因果关系成立，没有任何依据，法律适用明显错误。（3）富贵鸟公司业绩下滑、经营失败所致无力兑付债券才是导致某基金公司损失的根本原因，宏观经济政策因素等进一步加剧了富贵鸟公司的兑付风险。这些因素与某会计师事务所的审计行为不具有因果关系，某会计师事务所不应承担赔偿责任。5.某会计师事务所作为首个发现、并揭露富贵鸟公司可能隐瞒担保事项的中介机构，不仅不应承担赔偿责任，更应通过司法裁判使其合法权益得到保护，并以此倡导证券服务机构履职期间敢于揭露发行人涉嫌违法情况。一审法院判令没有过错的某会计师事务所作为唯一被告需向富贵鸟公司全体债券持有人承担赔偿责任，没有任何法律依据，反而可能“鼓励”机构投资者的非理性投资和对中介机构的滥诉，破坏审计行业的健康发展，有违公平合理原则。

某基金公司针对某会计师事务所的上诉请求辩称：1.一审法院在未区分某会计师事务所的过错程度或过失大小的情况，仅以不能认定某会计师事务所系故意为由直接大幅调减某会计师事务所应当承担的赔偿责任，明显失当，适用法律错误。2.一审法院系受到某会计师事务所的误导而忽视了其所存在重大过错。（1）某会计师事务所应当就案涉债券所涉虚假陈述事项履行特别注意义务，但某会计师事务所在明知该等事项与债券发行和发行人偿债能力存在密切关系的情况下，并未履行特别注意义务，应当认定为重大过错。（2）某会计师事务所在案件审理过程中存在诸多误导性主张，并导致一审判决未区分其过错程度或过失大小。综上，某会计师事务所作为专业机构，其未履行的是自身作为审计专家的特别注意义务，该行为严重违反审计准则和法律规定，且客观上的审计差错金额特别巨大，因此应当依法认定某会计师事务所的行为构成重大过错，并且对某基金公司的全部损失承担连带赔偿责任。3.一审法院最终酌定某会计师事务所承担不到3%的赔偿责任，明显有失公允，当中存在诸多事实认定不清和法律适用错误问题。（1）一审判决以发行人富贵鸟公司被裁定终结破产程序为由，认定本案不涉及连带赔偿责任还是补充赔偿责任，该等认定存在法律适用错误。（2）一审法院在“损失因果关系”认定问题上明显违反辩论原则和心证公开原则，剥夺某基金公司的辩论权利，事实认定不清且法律适用错误，二审中应当予以纠正。（3）一审法院在认定“损失因果关系”的过程中，同样受到了某会计师事务所的误导，没有按照原因力大小正确地确定本案的损失因果关系，并最终得出驳回某基金公司超过97%的诉讼请求的判决结果，属于适用法律错误。即便根据某会计师事务所所提交的关于损失因果关系抗辩的相关证据，本案所谓的“债券投资自身风险、宏观经济风险、行业风险和富贵鸟公司实际经营情况”的原因力也不可能阻却某会计师事务所超过97%的赔偿责任。

某基金公司向一审法院起诉请求：1.依法判令某会计师事务所就某基金公司的投资损失36121971.26元承担连带赔偿责任；2.依法判令某会计师事务所以36121971.26元为基数，向某基金公司支付自2019年8月23日起至某会计师事务所实际支付之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

一审法院认定事实：

一、案涉债券发行相关情况

2015年4月20日，富贵鸟公司发布《富贵鸟股份有限公司公开发行2014年公司债券发行公告》，公开发行案涉债券，债券简称：14富贵鸟，债券代码122356。债券发行总额8亿元。发行方式为公开发行。债券票面金额为100元。债券期限为5年期。利率为年利率6.3%。计息期限为2015年4月22日至2020年4月21日。2016年至2020年每年的4月22日为上一个计息年度的付息日。到期日、本金兑付日均为2020年4月22日。

同日，富贵鸟公司发布《公开发行2014年公司债券募集说明书》（以下简称《14募集说明书》），其中第十一节“关于富贵鸟股份有限公司公开发行2014年公司债券募集说明书及其摘要的会计师事务所声明”中，某会计师事务所声明：“本所及签字注册会计师已阅读富贵鸟股份有限公司公开发行2014年公司债券募集说明书及其摘要，确认募集说明及其摘要中引用的有关富贵鸟股份有限公司经审计的2012年度、2013年度及2014年度申报财务报表的内容，与本所出具的审计报告无矛盾之处。本所及签字注册会计师对富贵鸟股份有限公司在募集说明书及其摘要中所引用的上述本所出具的审计报告的内容无异议，确认募集说明书及其摘要不致因上述所引用内容而出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对上述报告依法承担本所相关报告所述之相应责任。”

2015年6月1日，富贵鸟公司发布《2014年公司债券上市公告书》，载明经证监会核准，公司获准向社会公开发行面值总额不超过8亿元的公司债券，债券面值100元，按面值平价发行，债券年利率为6.3%。

二、本案债券所涉行政处罚、监管情况

（一）2020年7月13日，证监会对富贵鸟公司作出﹝2020﹞36号行政处罚决定书，认定富贵鸟公司存在如下违法事实：

1.《14募集说明书》存在虚假记载和重大遗漏。截至2014年12月31日，富贵鸟公司实际存在132452.80万元对外担保，担保金额占富贵鸟公司最近一期（2013年度报告）经审计净资产的68.29%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2014年12月31日）均处于冻结受限状态。《14募集说明书》第十节“其他重要事项”中“一、最近一期末对外担保情况”部分，披露“截至2014年12月31日，发行人不存在对外担保的情形”；第八节“财务会计信息”中的“六、管理层讨论与分析”在货币资金部分，对相关资产冻结受限情况未予披露。

2.案涉债券定期报告存在虚假记载和重大遗漏。

（1）案涉债券2015年年度报告存在虚假记载和重大遗漏。经查，截至2015年12月31日，富贵鸟公司实际存在177800万元对外担保，担保金额占富贵鸟公司2014年度经审计净资产的81.07%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2015年12月31日）均处于冻结受限状态。其中包括富贵鸟公司2015年度为控股股东及其关联方提供的28000万元担保，担保金额占富贵鸟公司2014年度经审计净资产的12.77%。2016年3月31日，富贵鸟公司在上海证券交易所披露了《2015年年报》，其中第四节“财务和资产情况”中的“五、对外担保情况”披露“截至本报告期末，本公司不存在对集团外的任何担保”，与截至2015年12月31日实际存在的177800万元对外担保情况不符；第四节“财务和资产情况”中的“四、其他受限资产情况”披露受限制货币资金为3691万元的应付票据抵押和62960万元的外币掉期合约抵押，而未披露前述质押担保受限资产177800万元。《2015年年报》第五节“公司业务和公司治理情况”中的“七、非经营性往来占款及资金池使用”披露“报告期内，本公司不存在资金拆借的情形，或者违规为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的情形”，与富贵鸟公司2015年度为控股股东及其关联方提供的28000万元担保情况不符。

（2）案涉债券2016年半年度报告存在虚假记载和重大遗漏。经查，截至2016年6月30日，富贵鸟公司实际存在230351.68万元对外担保，担保金额占富贵鸟公司2015年度经审计净资产的95.99%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2016年6月30日）均处于冻结受限状态。2016年8月31日，富贵鸟公司在上海证券交易所披露了《富贵鸟股份有限公司2014年公司债券2016年半年度报告》（以下简称《2016年半年度报告》），其中披露的对外担保情况、受限资产情况与实际情况不符。

（3）案涉债券2016年年度报告存在重大遗漏。经查，截至2016年12月31日，富贵鸟公司实际存在174000万元对外担保，担保金额占富贵鸟公司2015年度经审计期末净资产的72.51%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2016年12月31日）均处于冻结受限状态。《2016年年度报告》披露的对外担保情况、受限资产情况与实际情况不符。

结合所查明的富贵鸟公司的其他违法事实，证监会根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第一百九十三条第一款，决定对富贵鸟公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。

（二）2018年9月13日，福建证监局向某会计师事务所发出〔2018〕28号《行政监管措施决定书》，认定某会计师事务所在案涉债券财务报表审计项目的执业过程中存在以下问题：

1.在2014年度财务报表审计中就2014年末富贵鸟公司的子公司富贵鸟（香港）有限公司的相关事项向厦门国际银行股份有限公司厦门思明支行（以下简称思明支行，后改名为厦门国际银行股份有限公司厦门分行）实施函证，函证了2014年末富贵鸟（香港）有限公司3个账户，余额合计64938.60万元的定期存款，但未函证上述定期存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况，也未在审计工作底稿中说明未函证的理由。

2.在2015年度财务报表审计中就2015年末富贵鸟（香港）有限公司的相关事项向厦门银行股份有限公司总行营业部（以下简称厦门银行总行营业部）实施函证，函证了2015年末富贵鸟（香港）有限公司4个账户，余额合计25000万元的定期存款，但未函证上述定期存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况，也未在审计工作底稿中说明未函证的理由。

3.在2015年度财务报表审计过程中就2015年末富贵鸟公司的相关事项向泉州分行实施函证，函证了2015年末富贵鸟公司6个账户，余额合计30000万元的定期存款，但未函证上述定期存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制，也未在审计工作底稿中说明未函证的理由。

4.在2015年度财务报表审计过程中就2015年末富贵鸟（香港）有限公司的相关事项向厦门分行（由其前身思明支行代章）实施函证，函证了2015年末富贵鸟（香港）有限公司3个账户，余额合计65163.61万元的定期存款，但未函证上述定期存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制，也未在审计工作底稿中说明未函证的理由。

因上述情况不符合《审计准则1312号》第十二条以及证监会《公司债券发行与交易管理办法》（证监会令第113号，以下简称《管理办法》）第七条的相关规定，按照《管理办法》第五十八条的相关规定，福建证监局决定对某会计师事务所及注册会计师彭蔷、孙文举、吴吉祥、程艺佳采取出具警示函的监督管理措施，并提醒某会计师事务所关注以下事项：（一）严格遵照相关法律法规和《中国注册会计师执业准则》的规定，及时采取措施加强内部管理，建立健全质量控制制度，确保审计执业质量；（二）相关注册会计师应加强对证券期货相关法律法规的学习，勤勉尽责履行审计工作义务。同时，要求某会计师事务所在2018年9月30日前向该局提交书面报告。

三、某会计师事务所相关履职情况

前述《14募集说明书》及2015年年报载明，富贵鸟公司2012-2015年度的审计机构均为某会计师事务所。

一审法院经查，在审计期间，某会计师事务所相关函证情况如下：

某会计师事务所向思明支行、厦门银行总行营业部、厦门分行发出《银行询证函》，并向泉州分行发出《银行询证函-审计用途》，就富贵鸟公司在该各行的存款、借款往来情况进行询证。其中，向思明支行、厦门银行总行营业部、厦门分行发出的短版《银行询证函》中，银行存款项下包含“账户名称”“银行账号”“币别”“利率”“存款期限”“余额”六项内容，但未包含存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况的内容，故以下简称短版《银行询证函》；向泉州分行发出的《银行询证函-审计用途》中，银行存款项下包括“是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况”的内容，故以下简称长版《银行询证函》。

针对前述短版《银行询证函》，思明支行于2015年2月13日向某会计师事务所回函，厦门银行总行营业部于2016年2月15日向某会计师事务所回函，厦门分行于2016年2月16日向某会计师事务所回函，相应《银行询证函》中未包含存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况的内容，故银行回函内未体现该等信息；泉州分行则于2016年1月29日向某会计师事务所回函，其中银行存款项下“是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况”一栏未被填写，该询证函附件5-1中各类账户项下“是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况”一栏亦未被填写。

某会计师事务所主张，其系向思明支行、厦门银行总行营业部、厦门分行一并发送前述长短两个版本的《银行询证函》，但三家银行仅就短版询证函进行回复。某会计师事务所称，《银行询证函》系依据财协字〔1999〕1号文制作的模板，系当时的通用模板；《银行询证函-审计用途》则是其在财协字〔1999〕1号文基础上自行制作的更为详尽的询证模板。

一审法院经查，《财政部、中国人民银行关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》（财协字[1999]1号）于1999年1月6日施行，通知附件一为银行询证函（参考格式，适用于会计报表审计业务），该参考格式中银行存款项下包括“帐户名称”“银行帐号”“币种”“利率”“余额”“备注”五栏。该《通知》已于2016年10月1日被废止。

2016年10月1日施行的《财政部、中国人民银行关于进一步规范银行函证及回函工作的通知》（财会[2016]13号）之附件《审计业务银行询证函》中，银行存款项下包括“账户名称”“银行账号”“币种”“利率”“账户类型”“余额”“起止日期”“是否用于担保或存在其他使用限制”和“备注”九栏。该《通知》已于2021年1月1日被废止。

2021年1月1日起施行的《财政部、中国银保监会关于进一步规范银行函证及回函工作的通知》（财会〔2020〕12号）要求高度重视银行函证及回函工作、强化银行函证及回函工作管理、切实提升回函服务质效、推动回函集中处理和数字化、加强监督管理和行业自律，该《通知》中并无银行询证函参考模板。

四、某基金公司所主张的损失情况

一审法院经查，某基金公司通过其所管理的中信建投金晟3号债券分级资产管理计划通过二级市场于2016年2月22日购买了100000张案涉债券，通过所管理的中信建投-金晟4号债券分级资产管理计划于2016年2月22日购买了100000张案涉债券，通过所管理的中信建投-金晟5号债券分级资产管理计划于2016年8月22日通过二级市场购买了100000张案涉债券，通过所管理的中信建投基金-合晟精选1号资产管理计划于2016年8月17日及2016年8月19日分别通过二级市场购买了20000张、19000张案涉债券，合计购入并持有339000张案涉债券。

2019年8月23日，福建省泉州市中级人民法院（以下简称泉州中院）作出（2018）闽05破4号之五民事裁定书，载明该院于2018年7月26日根据国泰君安公司的申请，裁定受理富贵鸟公司重整一案，现该院裁定终止富贵鸟公司重整程序，宣告富贵鸟公司破产。

2020年1月13日，泉州中院作出（2018）闽05破4号之八民事裁定书，裁定对债权人会议通过的《富贵鸟股份有限公司破产财产第一次分配方案》予以认可。该《分配方案》附件一《富贵鸟股份有限公司破产财产第一次分配表》载明，某基金公司（代表中信建投-金晟3号、4号、5号债券分级资产管理计划及中信建投基金-合晟精选1号资产管理计划）合计确认债权金额为36787681.15元。某基金公司获分配款项合计665709.89元。

2020年7月30日，泉州中院作出（2018）闽05破4号之九民事裁定书，裁定对债权人会议通过的《富贵鸟股份有限公司破产财产第二次分配方案》予以认可。该《分配方案》载明某基金公司获得第二次分配款项合计120994.69元。

2020年11月19日，泉州中院出具（2018）闽05破4号之十一民事裁定书，载明因富贵鸟公司的破产财产已处置完毕，破产财产分配方案也已基本执行完毕，管理人提请终结破产程序，予以准许，故裁定终结富贵鸟公司破产程序。

综上，某基金公司主张其损失超过36000976.57元。

五、某会计师事务所一审答辩及相应举证情况

某会计师事务所为证明其一审答辩主张，向一审法院提交如下证据：

1.某会计师事务所提交《14募集说明书》，主张由第四节“偿债计划及其他保障措施”“二、偿债资金来源”所载“本期债券的偿债资金将主要来源于发行人日常经营所产生的收入。2012年、2013年及2014年发行人合并财务报表营业收入分别为193251.14万元、229485.78万元及232309.51万元，实现归属于母公司的净利润分别为32358.69万元、44372.79万元及45122.05万元，经营活动产生的现金流量净额分别为42204.79万元、3178.53万元及75647.97万元……随着发行人业务的不断发展，发行人的营业收入和盈利能力有望进一步提升，从而为偿还本期债券本息提供保障”等内容可知，富贵鸟公司“营业收入”“净利润”及“经营活动产生的现金流量净额”等财务指标系影响某基金公司投资决策的“重大性”信息。

2.某会计师事务所提交富贵鸟公司2017年半年报及“14富贵鸟”债券2018年受托管理报告。某会计师事务所主张，该两份证据中并未提及前述监管措施所载的函证事项涉及的富贵鸟公司未披露担保，可知该等担保已在2016年8月前被全部解除，富贵鸟公司并未实际承担担保责任，而该两份证据显示，富贵鸟公司因为资金拆借、购买理财等其他与某会计师事务所审计活动无关的违规经营，导致仅2017年1年就减少现金42.29亿元，其自身的违规经营是导致某基金公司诉称损失的直接原因和根本原因。

3.某会计师事务所提交富贵鸟公司及其同行业其它九家上市公司2015年-2019年的年度报告，主张鞋履行业在2015年后整体发生极其严重的经营恶化，是导致某基金公司损失的另一直接、重要原因。

4.某会计师事务所提交国家统计局于2015年-2018年国内生产总值增长（百分点）的统计数据、2016年4月至2018年4月期间五年期记账式付息国债的发行工作相关文件，主张案涉债券违约、发行人破产，还存在经济环境整体系统性风险的影响。

5.某会计师事务所提交富贵鸟公司2017年4月17日发布的《富贵鸟股份有限公司关于中介机构发生变更的公告》、富贵鸟公司2016年11月22日于香港联合交易所发布的《股东提请召开股东大会建议罢免独立非执行董事建议委任执行董事和独立非执行董事及建议更换核数师》、富贵鸟公司2017年6月23日于香港联合交易所发布的《独立非执行董事及变更董事委员会的组成》等，显示某会计师事务所在审计富贵鸟公司2016年中期财务报告时，首次发现富贵鸟公司一家子公司可能存在关联担保，在某会计师事务所持续要求下，富贵鸟公司拒绝就此问题提供调查报告或相关文件、信息，某会计师事务所因此向富贵鸟公司发出终止审计业务的通知函。随后，富贵鸟公司罢免某会计师事务所核数师职务。此外，某会计师事务所提交的上海证券交易所2019年5月22日作出的（2019）29号《纪律处分决定书》另查部分载明，“某会计师事务所会计师事务所于2016年8月26日向富贵鸟公司书面提出，富贵鸟公司可能存在以整存整取户存款存单质押方式为富贵鸟集团有限公司的一笔港币8亿元的贷款提供担保的情形，并就相关事项涉及的合规风险向富贵鸟公司董事会进行提示。但富贵鸟公司于2016年8月31日披露的2016年半年度报告中仍称无担保事项，与实际情况明显不符”。某会计师事务所据此主张，其在发现富贵鸟公司可能存在隐瞒担保事项后，立即要求富贵鸟公司进行调查并向某会计师事务所提供调查报告，但被富贵鸟公司拒绝并因此被富贵鸟公司要求辞任审计师。因为某会计师事务所的主动披露，富贵鸟公司的违规担保行为才被监管机关所知悉并被进一步调查。

6.某会计师事务所提交《银行函证实务问题》议案，拟证明“银行方面不提供客户银行账户的完整信息”是注册会计师在当时的审计实践中面临的常见且无法解决的问题之一；某会计师事务所并提交中国银行保险监督管理委员会泉州银保监分局（2019）6号、7号《行政处罚决定书》、国泰君安公司2019年6月发布的《富贵鸟股份有限公司2014年公司债券受托管理事务报告（2018年度）》、《行政处罚信息公开表》等，显示泉州分行因违规出具内容不实的银行询证函回复函件，而被监管机关处以警告、罚款的行政处罚。某会计师事务所主张，因该行向某会计师事务所出具了不准确、不完整、不真实的回函，导致某会计师事务所未能通过函证程序发现相应存款上的担保（如有）。此外，某会计师事务所还提交由其存档的《14富贵鸟复核信用报告信息》《2015年富贵鸟复核信用报告信息》、2014及2015年《富贵鸟及其子公司董事会及股东会会议纪要检查》、2014及2015年《富贵鸟及其子公司银行借款合同及授信协议核查记录》、2014及2015年《富贵鸟管理层询问记录》及《富贵鸟管理人声明书》，拟证明其已通过中国人民银行征信系统查询富贵鸟公司贷款卡上所有贷款清单，且检查富贵鸟公司及其子公司的董事会及股东会的会议纪要，并查阅富贵鸟公司及其子公司与银行签订的借款合同及与关联方签署的合同、询问富贵鸟公司管理层等，其通过以上措施对富贵鸟公司进行审计后，均未发现富贵鸟公司存款上存在担保等限制。

7.某会计师事务所提交2021年全国两会相关代表的提案，据此主张确定中介服务机构的责任时，应当严格区分故意、过失的不同。某会计师事务所提出，因其不存在故意、过失情形，故无需承担赔偿责任。

8.某会计师事务所提交上海金融法院（2018）沪74民160号民事判决书、国泰君安公司2018年6月8日发布的《关于富贵鸟股份有限公司2014年公司债券的受托管理事务临时报告》，显示2018年8月国泰君安公司代表面值合计692323000元的“14富贵鸟”债券持有人起诉该债券的连带保证人林和平，请求其就债券本息承担连带保证责任。2018年12月21日，上海金融法院已对该案作出判决，判令林和平向国泰君安公司清偿债券本金及相应利息，并载明判决金额应扣除相应债权人在富贵鸟公司破产程序中可分得的部分。该判决现已生效。某会计师事务所据此主张，“14富贵鸟”债券的持有人的损失并未确定，且因其已经另行向保证人索赔，不应允许其进行双重索赔。

一审法院认为，本案的争议焦点问题有五个：一是在某会计师事务所未受到行政处罚的前提下，某基金公司能否提起民事赔偿诉讼；二是案涉债券的发行及存续期间所涉及的虚假陈述行为是否具有重大性；三是某会计师事务所对于案涉债券的发行及存续期间的虚假陈述行为是否存在过错；四是某基金公司的投资行为及损失与虚假陈述行为之间是否存在因果关系；五是某会计师事务所对某基金公司的损失应否承担赔偿责任，承担责任的范围如何确定。

一、关于在某会计师事务所未受到行政处罚的前提下，某基金公司能否提起民事赔偿诉讼问题

依据《债券会议纪要》第九条之规定：债券持有人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述为由，对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条规定的，人民法院应当予以受理。欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。本案中，某会计师事务所主张其未受到行政处罚，《警示函》不能作为认定行为主体存在虚假陈述行为的依据，故法院应当驳回某基金公司的诉讼请求。因其该项主张与现行法院受理证券虚假陈述案件的精神不符，在某基金公司提起诉讼符合民事诉讼法第一百一十九条规定的情况下，法院应当受理相关诉讼，某基金公司所主张的虚假陈述事实是否成立，系本案的审查内容，故对于某会计师事务所的该项抗辩主张，一审法院不予支持。

二、关于案涉债券的发行及存续期间所涉及的虚假陈述行为是否具有重大性问题

根据最高人民法院相关规定，审判实践中，部分人民法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识，以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定没有影响为由否定违法行为的重大性，应当引起注意。重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，人民法院不予支持，同时应当向其释明，该抗辩并非民商事案件的审理范围，应当通过行政复议、行政诉讼加以解决。本案中，依据已查明事实，某会计师事务所接受案涉债券发行人富贵鸟公司的委托，为富贵鸟公司出具了2012年度、2013年度、2014年度及2015年度的审计报告，并作出了无保留意见的承诺。案涉债券的《14募集说明书》引用了经某会计师事务所审计并出具无保留意见的2012年至2014年三年审计报告，富贵鸟公司《2015年年报》引用了经某会计师事务所审计并出具的无保留意见2015年度审计报告。一审法院另查，福建证监局向某会计师事务所发出的《警示函》载明了某会计师事务所在富贵鸟公司2014年和2015年公司债券财务报告审计项目的执业过程中存在对于案涉若干账户未函证定期存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况，也未在审计工作底稿中说明未函证的理由的问题，依据该《警示函》可以认定某会计师事务所未函证定期存款受限事项的事实客观存在。2020年7月13日证监会向富贵鸟公司发出的行政处罚决定确定富贵鸟公司存在的违法事实主要就是该公司在《14募集说明书》《2015年年报》《2016年半年度报告》和《2016年年度报告》中未如实披露定期存款质押情况。综合以上事实，某基金公司诉讼主张的案涉债券在发行及存续期间存在的虚假陈述行为已经证监会作出的行政处罚决定书确认，且从行政监管部门对某会计师事务所发出《警示函》的相关内容，亦可印证某会计师事务所未函证的行为与富贵鸟公司的虚假陈述行为之间具有一定的关联性，故一审法院依据证监会向富贵鸟公司出具的《行政处罚决定书》认定的事实及某会计师事务所未函证定期存款受限的事实，依法认定本案诉争的虚假陈述行为具备重大性的特征。

三、关于某会计师事务所对于案涉债券的发行及存续期间的虚假陈述行为是否存在过错的问题

《证券法》第一百七十三条规定：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。《审计侵权规定》第六条规定：会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：（一）违反注册会计师法第二十条第（二）（三）项的规定；（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；（三）制定的审计计划存在明显疏漏；（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；（九）错误判断和评价审计证据；（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。第七条规定：会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：（一）已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；（二）审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；《债券会议纪要》第三十一条第一款规定：信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和执业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。

本案中，依据已查明事实，一审法院认为某会计师事务所在审计报告等文件中未披露定期存款账户质押等情况，系没有尽到审计部门应尽的勤勉尽责义务，应当认定存在过错，具体理由如下：首先，某会计师事务所作为专业审计机构，对于服务对象存款账户是否存在质押担保等使用限制情况进行审查的重要性，及该事实与判断发行人偿债能力之间关系的重要性，应当具有明确的认知，且应在此认知基础上履行其勤勉尽责的审查义务。一审庭审中，某会计师事务所称其向思明支行、厦门银行总行营业部、厦门分行和泉州分行在询证过程中，均发出了短版《银行询证函》及长版《银行询证函》，且称长版《银行询证函》在本次发出之前已使用多年，从该函增加了“相关定期存款是否存在质押、担保等权利受限情况”的内容，可以判断某会计师事务所对于该事项核查的重要性系明知的，否则不会完善短版《银行询证函》的内容，自行制作长版《银行询证函》，也不会同时发出两份询证函。回观本案，某会计师事务所向银行发出询证函后，四家银行均进行了回复，其中三家银行以短版《银行询证函》的形式进行了回复，没有就定期存款质押等情况进行说明，一家银行以长版《银行询证函》进行回复，但存款账户是否存在使用限制情况一栏为空白。基于上述情况，某会计师事务所主张其发出两版询证函符合相关法律法规和执业准则，已经保持了必要的执业谨慎，银行没有明确回复或未填写相关事项，其即视为存款账户不存在受限情况。但一审法院认为，在某会计师事务所明知存款账户是否存在大额质押等受限事项，与债券的发行和发行人经济实力、偿债能力存在密切关系的情况下，在银行就案涉账户使用限制情况没有明确回复意见时，应当进一步履行核查义务。如银行明确回复无此情况，则可以依据银行的回复出具审计报告；如银行不能明确回复，则要在审计工作底稿中说明原因，对于该事项不能出具无保留意见的报告。因某会计师事务所在案涉询证过程中，没有履行进一步核查的责任，亦没有在审计工作底稿中就相关事项进行说明，故一审法院认定某会计师事务所没有尽到勤勉尽责的职业要求，存在相应过错。其次，某会计师事务所主张其曾通过执行一系列审计程序，如调取中国人民银行征信系统信用明细报告，核查富贵鸟公司及其子公司全部董事会、股东会会议纪要、决议，查阅是否存在借款合同或授信合同，分别对富贵鸟管理层进行访谈，查阅富贵鸟公司的全部收入、财务费用及其他收益相关明细，对富贵鸟公司的重要供应商、经销商及其他往来交易对手进行了访谈等，对于案涉存款账户进行审查，均未发现异常，以上行为证明，其已尽到勤勉尽责的义务，不存在过错。一审法院认为，某会计师事务所以上所述的审计程序，在审查案涉存款账户是否存在使用限制情况的直接有效性以及结果可信度上，均不可与向案涉存款账户的开户银行进行直接明确的询证同日而语，故对于某会计师事务所该项抗辩意见，一审法院不予认可。此外，某会计师事务所在收到《警示函》后，未按照《警示函》确定的救济途径向证监会提出复议或直接提起行政诉讼，其行为可以表明某会计师事务所形式上认可了《警示函》确定的事实，即某会计师事务所未对案涉现金账户函证定期存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况，也未在审计工作底稿中说明未函证理由的客观事实存在。综上，一审法院认为某会计师事务所对于存款账户是否受限存在审查不彻底、不到位，甚至主观臆断的情形；再结合某会计师事务所未就《警示函》确定的事实提出异议等客观事实，一审法院认定某会计师事务所对于发行人存款账户受限情况未能准确核实，该重大遗漏足以影响投资人对发行人偿付能力的判断，故某会计师事务所对于案涉债券的发行及存续期间的虚假陈述行为存在过错。

四、关于某基金公司的投资行为与虚假陈述行为之间是否存在因果关系问题

《虚假陈述司法解释》第十八条规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

依据本判决前述内容，案涉债券发行人在《14募集说明书》《2015年年报》《2016年半年度报告》和《2016年年度报告》中未如实披露定期存款质押情况，上述未披露信息对于发行人的经营状况、财务状况、持续盈利能力等综合能力具有极大影响，某基金公司亦是在参考《14募集说明书》中对于发行人财务状况的介绍的基础上作出购买决定，因上述文件中的数据系经某会计师事务所审计后发布，且某会计师事务所就上述报告引用的数据提供了无保留意见的承诺，故一审法院在认定某会计师事务所对于其在信息披露文件中关于发行人偿付能力相关内容的重大遗漏存在过错的情况下，依法认定某基金公司的投资行为与某会计师事务所的重大遗漏行为存在因果关系。一审法院另查，某基金公司购买案涉债券的时间是在虚假陈述实施日之后，且其因持续持有该证券而产生亏损，亦可认定某基金公司的投资行为及损失与某会计师事务所的重大遗漏行为之间具有因果关系。关于某会计师事务所主张富贵鸟公司截至2016年9月28日前，相关对外担保事项已全部解除，富贵鸟公司不存在其他未披露对外担保的情况，该理由不能对一审法院对于因果关系的上述认定构成抗辩，故一审法院不予采信。

五、关于某会计师事务所对某基金公司损失应承担何种赔偿责任及承担责任的范围如何确定问题

依照《证券法》第一百七十三条的规定及《债券会议纪要》第三十一条第二款“会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债权服务机构的注意义务和应负责任范围，限于各自的工作范围和专业领域，其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，应当按照《证券法》及相关司法解释的规定，考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任”的规定，本案中，判断某会计师事务所应承担何种赔偿责任，首先要确定某会计师事务所的过错是故意还是过失。根据本案现有证据并不能证明某会计师事务所未函证相关存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制情况，也未在审计工作底稿中说明未函证的行为系出于故意，故一审法院认定其相关行为系过失。

关于某会计师事务所应当承担连带赔偿责任还是补充赔偿责任问题，某会计师事务所主张依据特别规定优于一般规定的原则，如本案确定某会计师事务所要承担赔偿责任，不应适用《证券法》，而应当适用《审计侵权规定》的相关规定，承担补充赔偿责任。鉴于本案富贵鸟公司破产案件已于2020年11月19日被泉州中院裁定终结破产程序，故富贵鸟公司目前已无承担赔偿责任的能力和资格，结合一审法院对于某基金公司在该破产程序中受偿金额的前述认定，一审法院认定某会计师事务所应当向某基金公司承担赔偿责任，不涉及连带赔偿责任还是补充赔偿责任问题。

关于某会计师事务所承担赔偿责任的范围，某会计师事务所因过失对于发行人存款账户受限情况未能准确核实，未能发现数额巨大的存款账户质押情况，故其应当承担与其过错相适应的民事责任。一审法院综合考虑债券投资自身风险、宏观经济风险、行业风险及富贵鸟公司实际经营状况等因素，结合某会计师事务所过错的程度，依法酌定某会计师事务所赔偿某基金公司损失金额为100万元。对于某基金公司其他诉讼请求，一审法院不予支持。

关于某会计师事务所针对本案的其他抗辩意见和请求，因均缺乏事实和法律依据，一审法院均不予认可和准许。

综上所述，一审法院对于某基金公司合理部分的诉讼请求予以支持，对某基金公司不合理的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国证券法（2014年修正）》第一百七十三条，《中华人民共和国企业破产法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：1.某会计师事务所向某基金公司赔偿100万元；2.驳回某基金公司其他诉讼请求。

本院二审审理期间，某会计师事务所围绕其上诉请求依法向本院提交了某会计师事务所审计询证函系统对案涉四封函证的查询页面截图，以及系统链接所附向案涉银行发出与收回的函证扫描件。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。某基金公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。本院认为，该份证据中泉州分行于2016年1月29日向某会计师事务所发送的银行询证函的回函上加盖了泉州分行的业务公章，本院对该回函的真实性、合法性和关联性予以确认。对于某会计师事务所提交的除泉州分行回函以外的其他证据，因无相关银行的确认，且部分证据来源于某会计师事务所的内部系统，本院无法确认该部分证据的真实性，故对该部分证据本院不予采信。

本院二审补充查明事实如下：

1.本案二审审理期间，本院向厦门分行、泉州分行、厦门银行总行营业部分别发出调查函，请上述银行配合查明某会计师事务所向上述银行发送询证函的具体情况。

厦门分行函复本院：厦门国际银行股份有限公司厦门思明支行曾于2015年2月13日、2016年2月13日分别就某会计师事务所广州分所、某会计师事务所厦门分所出具的《银行询证函》进行回复，《银行询证函》上载明的调查事项分别是：银行存款〔帐户名称、银行帐号、币别、利率、存款期限、余额（元）〕、银行借款（银行帐号、币种、利率、借款日期、还款日期、利率），并将《银行询证函》的复印件附后。

厦门银行股份有限公司函复本院：该行总行营业部曾收到某会计师事务所发来的《银行询证函》，该行于2016年2月15日回函，并将《银行询证函》的复印件附后。《银行询证函》上载明的调查事项分别是：银行存款〔帐户名称、银行帐号、币别、利率、存款期限、余额（元）〕、银行借款（银行帐号、币种、利率、借款日期、还款日期、利率）。厦门银行股份有限公司总行营业部在数据证明无误处盖章，其中“数据不符，请列明不符金额”一栏中为空白。

泉州分行函复本院：该行收到过1份某会计师事务所厦门分所于2016年1月25日发出的关于富贵鸟公司的询证函。由于2016年该行制度未有要求留存受理的询证函复印件，通过档案调阅，该行未能找到某会计师事务所公司厦门分所于2016年1月25日发出的关于富贵鸟公司的询证函复印件。

泉州分行于2016年1月29日对某会计师事务所长版询证函的回复中，第2项至第14项的结论是相符，相关内容银行方面在整个表格上划了斜线表示不存在相关情况，第1项涉及的附件5-1中，虽然在备注栏填写了“相符”，但是在“是否被质押、用于担保或存在其他使用限制”一栏中既没有填写任何内容，也没有划斜线。

2.上海金融法院（2018）沪74民初160号民事判决书认定：2018年4月23日，富贵鸟公司发布《关于“14富贵鸟”公司债券违约公告》，其中记载：14富贵鸟公司债券于2018年4月23日应兑付回售本金65206.8万元，第三个付息年度利息5040万元。由于富贵鸟公司前期存在大额对外担保及资金拆借，相关款项无法按时收回，富贵鸟公司无法按期偿付本次债券到期应付的回售本金及利息。

3.财政部和中国人民银行《关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》（财协字[1999]1号）中规定：“根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国注册会计师法》及其他有关法律、法规的规定，注册会计师依法审查企业会计报表，验证企业资本，办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务以及其他审计业务。在执行审计过程中，注册会计师需要以被审计企业名义向有关单位发函询证，以验证该企业的银行存款、借款及往来款项等是否真实、合法、完整，发现企业可能存在的违反相关法律、法规行为，保证会计信息质量，防范和化解金融风险。为了做好此项工作，各商业银行、政策性银行、非银行金融机构、企业和其他有关单位要积极配合，据实填写有关数据资料，明确签署意见，认真做好函证的回函工作，并对回函信息的真实性负责。”该通知附件一为银行询证函（参考格式，适用于会计报表审计业务）。附件一银行询证函参考格式中，询证的事项包括：1.银行存款、2.银行借款、3.其他事项等。询证的银行存款事项分别为：帐户名称、银行账号、币种、利率、余额。

财政部、银监会2016年7月12日发布的《关于进一步规范银行函证及回函工作的通知》（财会[2016]13号）中提出：“随着金融业务的创新发展，企业与银行之间资金往来的形式复杂多样，原询证函格式无法覆盖新的业务情形。另外，也存在着部分银行对回函工作不够重视、回函不完整、不及时等问题，损害了银行回函作为审计证据的可靠性，也易引发银行的经营风险。”该通知自2016年10月1日起施行，《关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》（财协字〔1999〕1号）中有关银行询证函的相关规定同时废止。该通知附件1为审计业务银行询证函（通用格式），附件2为审计业务银行询证函（备选格式），附件3为验资业务银行询证函（通用格式）。附件1审计业务银行询证函（通用格式）中，询证事项包括银行存款、银行借款、担保等14项内容，其中关于银行存款的询证事项包括：账户名称、银行账号、币种、利率、账户类型、余额、起止日期、是否用于担保或存在其他使用限制、备注。附件2审计业务银行询证函（备选格式）中，关于银行存款的询证事项包括：账户名称、银行账号、币种、利率、账户类型、余额、起止日期、是否用于担保或存在其他使用限制、备注。

4.中国注册会计师协会于2010年11月1日发布了《关于印发<（中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求）应用指南>等38项应用指南的通知》，其中载明：“各省、自治区、直辖市注册会计师协会：《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》等38项准则于2010年11月1日由财政部批准发布，自2012年1月1日起施行。为了指导注册会计师正确理解和运用执业准则，我会拟订了《（中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求）应用指南》等38项应用指南，现予发布，自2012年1月1日起施行。应用指南是对执业准则重要条款的进一步解释、说明和举例，旨在为注册会计师更好地理解和运用执业准则提供指引。注册会计师应当掌握执业准则及应用指南的全部内容，以理解每项准则的目标并恰当遵守其要求。……”

该通知附件为38项应用指南，其中《审计准则1312号》应用指南（2010年11月1日修订）中载明：询证函的设计可能直接影响到回函率，以及从回函中获取的审计证据的可靠性和性质。在设计询证函时，注册会计师需要考虑的因素包括：（1）函证针对的认定；（2）识别出的重大错报风险，包括舞弊风险……《审计准则1312号》应用指南的附录为《实施函证程序需要进一步考虑的事项》，其中载明：“函证的内容一般涉及下列帐户余额或其他信息：（1）银行存款……（14）保证、抵押或质押；”

中国注册会计师协会2013年10月31日发布《关于印发〈中国注册会计师审计准则问题解答第1号——职业怀疑〉等六项审计准则问题解答的通知》其中载明：“各省、自治区、直辖市注册会计师协会：为了指导注册会计师更好地运用中国注册会计师审计准则，解决审计实务问题，防范审计风险，我会起草了《中国注册会计师审计准则问题解答第1号——职业怀疑》等六项审计准则问题解答，现予印发，自2014年1月1日起施行。问题解答根据审计准则制定，为注册会计师如何正确理解审计准则及应用指南、解决实务问题提供细化指导和提示。注册会计师在执行审计业务时，应当将审计准则、应用指南与问题解答一并掌握和执行。”该通知附件1为：中国注册会计师审计准则问题解答第1号——职业怀疑。该附件中载明：“六、在哪些重要审计领域特别需要保持职业怀疑……10.函证。例如，注册会计师需要对函证过程中出现的异常情况保持警觉，判断是否存在对回函可靠性的顾虑，并追加审计程序予以调查。”

5.经本院对某基金公司一审诉讼请求中投资损失36121971.26元的构成及计算方法进行核实，根据本案已查明事实，某基金公司通过其所管理的中信建投金晟3号债券分级资产管理计划通过二级市场于2016年2月22日购买了100000张案涉债券，通过所管理的中信建投-金晟4号债券分级资产管理计划于2016年2月22日购买了100000张案涉债券，通过所管理的中信建投-金晟5号债券分级资产管理计划于2016年8月22日通过二级市场购买了100000张案涉债券，通过所管理的中信建投基金-合晟精选1号资产管理计划于2016年8月17日及2016年8月19日分别通过二级市场购买了20000张、19000张案涉债券，合计购入并持有339000张案涉债券，每张债券面值100元，故购买金额共计3390万元。2019年8月23日，泉州中院作出（2018）闽05破4号之五民事裁定书，宣告富贵鸟公司破产。某基金公司向管理人申报债权金额为36787681.15元，其构成及计算方法为：截至本案一审判决作出前，中信建投基金仍然持有339000张案涉债券。上述339000张债券的到期日、本金兑付日均为2020年4月22日，截至该日，339000张债券到期未能兑付本金金额为3390万元，以及按照案涉债券票面载明的利率标准（年利率6.3%）计算的期内利息、按照案涉《募集说明书》载明的票面利率标准（原利率上浮30%，即年利率8.19%）计算至申报债权日的罚息，本息共计36787681.15元。2020年1月13日，泉州中院作出（2018）闽05破4号之八民事裁定书，裁定对债权人会议通过的《富贵鸟股份有限公司破产财产第一次分配方案》予以认可。该《分配方案》附件一《富贵鸟股份有限公司破产财产第一次分配表》载明某基金公司（代表中信建投-金晟3号、4号、5号债券分级资产管理计划及中信建投基金-合晟精选1号资产管理计划）合计确认债权金额为36787681.15元。后，某基金公司分别两次获分配款项合计786704.58元。2020年11月19日，泉州中院出具（2018）闽05破4号之十一民事裁定书，裁定终结富贵鸟公司破产程序。据此，某基金公司主张其损失超过36000976.57元。一审法院以此损失金额为基础，综合考虑债券投资自身风险、宏观经济风险、行业风险及富贵鸟公司实际经营状况等因素，结合某会计师事务所过错的程度，依法酌定某会计师事务所赔偿某基金公司损失金额为100万元。

本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，本案属于债券持有人、债券投资者以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人（债券服务机构会计师事务所）提起的民事侵权赔偿诉讼。侵权责任的法律构成要件一般包括：行为的违法性、过错、损害事实、因果关系。具体到本案所涉的会计师事务所侵权责任，可以明确为：存在不实报告、相关会计师事务所及/或注册会计师存在过错、利害关系人遭受了损失、会计师事务所及/或注册会计师的过错与损害事实之间存在因果关系。就本案而言，对于上述四要件在本案中是否成立，以及相关法律责任承担后果，本院逐一分析如下：

一、关于本案是否存在不实报告

《审计侵权规定》第二条规定：“因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。”根据本案已查明的事实，作为利害关系人的某基金公司凭借对经某会计师事务所审计的富贵鸟公司财务数据的信赖，购买了富贵鸟公司的债券，并因此遭受损失。因某会计师事务所在对富贵鸟公司审计过程中未披露存款质押等情况，故应认定本案存在不实报告。

二、关于会计师事务所及/或注册会计师是否存在过错

《中华人民共和国注册会计师法》（以下简称《注册会计师法》）第三十五条规定：“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后施行。”据此可将独立审计准则界定为行政规章。同时，从《注册会计师法》第二十一条第一款关于“注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告”，第二款关于“注册会计师执行审计业务出具报告时，不得有下列行为……”，第三款关于“对委托人有前款所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，适用前款规定”，以及第四十二条的“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”等规定中可以清晰地看出：如果注册会计师由于“明知委托人……而不予指明”，则属于民法上的故意，应承担《注册会计师法》第四十二条规定的责任；如果注册会计师“按照执业准则、规则应当知道的，适用前款规定”，则属于民法上的过失，亦应承担《注册会计师法》第四十二条规定的责任。由此可见，《注册会计师法》已对注册会计师及会计师事务所在何种情况下承担法律责任作出了明确界定，其判定会计师事务所是否存在过错的依据就是独立审计准则。只要会计师事务所严格遵循执业准则并尽到必要的职业谨慎，仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，即属于审计活动的固有风险，会计师事务所不应承担民事责任。反之，会计师事务所则应承担相应的民事责任。

《审计准则1312号》第十二条规定：“注册会计师应当对银行存款（包括零余额账户和在本期内注销的账户）、借款及与金融机构往来的其他重要信息实施函证程序，除非有充分证据表明某一银行存款、借款及与金融机构往来的其他重要信息对财务报表不重要且与之相关的重大错报风险很低。如果不对这些项目实施函证程序，注册会计师应当在审计工作底稿中说明理由。”也就是说，银行存款是需要函证的重要信息。《审计准则1312号》应用指南中则明确，函证的内容一般涉及保证、抵押或质押等事项。按照中国注册会计师协会的相关通知要求，注册会计师应当掌握审计执业准则及应用指南的全部内容，理解每项准则的目标并恰当遵守其要求。据此，虽然我国财政部和中国人民银行《关于做好企业的银行存款借款及往来款项函证工作的通知》（财协字[1999]1号）中的银行询证函参考格式中并未明确要求函证相关担保事项，但是中国注册会计师协会在2010年即已通过发布审计准则和应用指南的方式，对于函证的内容一般应涉及保证、抵押或质押等信息进行了明确。本案中，某会计师事务所主张其向案涉银行分别发送了长版和短版的银行询证函，某会计师事务所提交的长版银行询证函中增加了存款是否存在质押的事项，也可以佐证某会计师事务所知晓审计准则和应用指南的要求。

本案中，某会计师事务所就富贵鸟公司的银行存款向案涉银行进行了函证。根据本案已查明的事实，某会计师事务所分别向案涉银行发出了不同格式的询证函，其中向思明支行、总行营业部、厦门分行发出的是短版询证函，向泉州分行发出的是长版询证函。某会计师事务所称其向案涉银行均发送了长版询证函和短版询证函，但并没有证据予以佐证。在泉州分行对某会计师事务所长版询证函的回复中，银行复函中对于“是否被质押、用于担保或存在其他使用限制”既没有填写任何内容，也没有划斜线，处理方式与其他询证事项明显不同。《审计准则1312号》第十七条规定：“如果存在对询证函回函的可靠性产生疑虑的因素，注册会计师应当进一步获取审计证据以消除这些疑虑。”中国注册会计师协会《关于印发〈中国注册会计师审计准则问题解答第1号——职业怀疑〉等六项审计准则问题解答的通知》中也要求注册会计师应当将审计准则、应用指南与问题解答一并掌握和执行。”该通知中附件中亦载明：对于函证特别需要保持职业怀疑，注册会计师需要对函证过程中出现的异常情况保持警觉，判断是否存在对回函可靠性的顾虑，并追加审计程序予以调查。

中国注册会计师协会发布的《中国注册会计师独立审计准则序言》中，确定的执业准则包括独立审计基本准则、独立审计具体准则与独立审计实务公告、执业规范指南。其中，独立审计基本准则、具体准则与实务公告是注册会计师执行独立审计业务、出具审计报告的法定要求。执业规范指南是依据独立审计基本准则、具体准则与实务公告制定的，为注册会计师执行独立审计具体准则、实务公告提供可操作的指导意见。虽然执业规范指南只是应当参照执行，但应当明确的是审计准则只是应有的职业谨慎的最低要求，保持应有的职业关注不限于遵守审计准则。在中国注册会计师协会的通知中，也要求注册会计师应当掌握审计执业准则及应用指南的全部内容，理解每项准则的目标并恰当遵守其要求。也就是说，注册会计师在执行审计中，不仅要遵守执业准则，还要保持必要的职业谨慎。本案中，是否保持了必要的职业谨慎是判断某会计师事务所是否存在过错的关键。中国注册会计师协会已经通过应用指南的方式要求实施函证程序需要函证是否存在“保证、抵押或质押”，某会计师事务所向泉州分行发送长版询证函的行为也可以证明某会计师事务所对存款是否存在质押应当进行核查是明知的。在泉州分行对于存款是否存在质押的处理方式与其他询证事项明显不同的情况下，某会计师事务所应当对此异常情况保持必要的职业谨慎和基本的警觉，追加适当的审计程序。但某会计师事务所在收到此回复后，并未向泉州分行进行进一步的询证或提出疑问，显然不能认定某会计师事务所保持了必要的职业谨慎。

此外，有关行政监管部门亦认定某会计师事务所未函证案涉存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制，也未在审计工作底稿中说明未函证的理由，不符合《审计准则1312号》第十二条以及中国证监会《公司债券发行与交易管理办法》第七条的相关规定。某会计师事务所对于监管部门的该项监管措施亦未提出复议或提起行政诉讼。

综上，依据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述若干规定》）第十八条第一款：“会计师事务所、律师事务所、资信评级机构、资产评估机构、财务顾问等证券服务机构制作、出具的文件存在虚假陈述的，人民法院应当按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，参考行业执业规范规定的工作范围和程序要求等内容，结合其核查、验证工作底稿等相关证据，认定其是否存在过错。”之规定，某会计师事务所在审计报告等文件中未披露存款质押等情况，不符合审计准则以及相关应用指南的要求，不能认定为勤勉尽责，应当认定其存在过错。

三、关于作为利害关系人的某基金公司是否遭受了损失

根据本案已查明的事实，某基金公司已经举证证明其基于对记载了虚假财务数据的《14募集说明书》和2015年年报的信赖买入债券,并因富贵鸟公司未能兑付到期本息产生损失。本院对此不再赘述。

四、关于某会计师事务所的过错与损害事实之间是否存在因果关系

1.《虚假陈述若干规定》第十一条规定：“原告能够证明下列情形的，人民法院应当认定原告的投资决定与虚假陈述之间的交易因果关系成立：（一）信息披露义务人实施了虚假陈述；（二）原告交易的是与虚假陈述直接关联的证券；（三）原告在虚假陈述实施日之后、揭露日或更正日之前实施了相应的交易行为，即在诱多型虚假陈述中买入了相关证券，或者在诱空型虚假陈述中卖出了相关证券。”本案中，某会计师事务所在经其审计的《14募集说明书》和2015年年报中实施了虚假陈述，某基金公司则购买了14富贵鸟，且某基金公司购买14富贵鸟亦在虚假陈述实施日后、揭露日之前。

2.《审计侵权规定》第四条规定：“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。会计师事务所在证明自己没有过错时，可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。”即《审计侵权规定》采取“推定因果关系”规则。在确定某会计师事务所的侵权责任时，除非某会计师事务所能证明某基金公司的损失是由于其他独立因素所引起，否则就推定因果关系的存在。

3.富贵鸟公司不实报告与某基金公司的损失之间的因果关系是借助于某基金公司对富贵鸟公司不实报告的信赖这一中间环节而形成的。本案中，某基金公司已经举证证明其在经某会计师事务所审计的富贵鸟公司《14募集说明书》和2015年年报发布后，基于对某会计师事务所审计的《14募集说明书》和2015年年报中财务数据的信任，通过二级市场购买了14富贵鸟。据此，本院可以确认某基金公司对经某会计师事务所审计的《14募集说明书》和2015年年报存在合理信赖，并使用了上述报告。某基金公司亦已完成了对不实报告的信赖是案涉交易得以完成的主要原因的证明责任。

4.本案中，虽然富贵鸟公司在《2015年年度报告》中披露资产担保受限的金额为6.82亿元，但与经有关行政监管部门认定未披露的对外担保金额17.78亿元相比，显然在金额上还存在很大差距。不能据此推定富贵鸟公司资产是否存在担保对某基金公司的投资决策没有任何影响。

5.《14募集说明书》和《信用评级报告》虽然明确提醒投资者经营活动产生的现金流量净额“存在巨大波动风险”“可能对公司信用水平产生影响”，但该提醒是对投资者对证券市场风险的一般性提示，与富贵鸟公司对对外担保情况的虚假记载和重大遗漏所产生的负面影响明显不同。不能据此得出某基金公司作出自甘冒险的投资决策，亦不能据此判定某基金公司应当自担风险。

综上，可以认定某会计师事务所的过错与损害事实之间存在因果关系。

五、关于本案相关法律责任承担的认定

基于上述原因，可以认定某会计师事务所因出具不实审计报告给某基金公司造成了投资损失，某会计师事务所应当对某基金公司的损失承担相应的赔偿责任。

1.对于某会计师事务所的过错形态认定。《证券法》第一百六十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《虚假陈述若干规定》第十三条规定：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”《审计侵权规定》第六条规定：“会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎，存在下列情形之一，并导致报告不实的，人民法院应当认定会计师事务所存在过失：（一）违反注册会计师法第二十条第（二）、（三）项的规定；（二）负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业；（三）制定的审计计划存在明显疏漏；（四）未依据执业准则、规则执行必要的审计程序；（五）在发现可能存在错误和舞弊的迹象时，未能追加必要的审计程序予以证实或者排除；（六）未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则；（七）未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据；（八）明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力，未能寻求专家意见而直接形成审计结论；（九）错误判断和评价审计证据；（十）其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。”

本案中，没有确实充分的证据证明某会计师事务所在审计活动中存在故意或明知信息披露文件存在虚假陈述的情形，故不能认定某会计师事务所故意或其与富贵鸟公司存在共同故意出具不实审计报告的情形。根据本院前述对于某会计师事务所过错事实的认定，某会计师事务所作为专业会计师事务所，本应对其专业领域内的业务事项负有特别注意义务。虽然某会计师事务所按照审计准则的规定向案涉银行发送了询证函，并且某会计师事务所向泉州分行发送长版询证函的行为也可以证明某会计师事务所对存款是否存在质押应当进行核查是明知的，某会计师事务所在泉州分行对于存款是否存在质押的处理方式与其他询证事项明显不同的情况下，亦应当对此异常情况保持必要的职业谨慎和基本的警觉，追加适当的审计程序，但是，某会计师事务所在收到此回复后，并未向泉州分行进行进一步的询证或提出疑问。此外，有关行政监管部门亦认定某会计师事务所存在未函证案涉存款是否被质押、用于担保或存在其他使用限制，也未在审计工作底稿中说明未函证的理由等违规行为。据此，本院认定某会计师事务所对于富贵鸟公司存款的函证及相关银行复函内容，在明知该等事项与债券发行和发行人偿债能力存在密切关系的情况下，并未保持注册会计师应有的职业谨慎和特别关注，导致不实审计报告的出具，且客观上的审计差错金额较为巨大，违反了《审计准则1312号》的相关规定，亦符合《审计侵权规定》第六条规定的会计师事务所存在过失的情形，故应认定某会计师事务所在对富贵鸟公司的审计业务活动中存在较为严重的过失。

2.对于某会计师事务所承担法律责任及其范围的认定。依照《证券法》等法律法规规定的立法精神，在判断证券服务机构的责任范围时，应秉持责任承担与其过错程度相适应的原则。《证券法》第一百六十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告及其他鉴证报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《虚假陈述若干规定》第十三条规定：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”即将《证券法》第一百六十三条规定的证券服务机构应当与委托人承担连带赔偿责任的过错情形限定于故意和严重过失。具体到本案中，如本院上述认定，某会计师事务所的过错形态为较为严重的过失，在此情况下，应认定某会计师事务所与富贵鸟公司共同对某基金公司的损失承担连带赔偿责任，且对其承担连带赔偿责任的范围认定亦要秉持过罚相当的民事赔偿责任原则。由于富贵鸟公司的欺诈是造成投资者损失的直接原因、主要原因，而某会计师事务所出具不实审计报告的行为只是间接原因、次要原因，某会计师事务所对损害结果的原因力远远不及富贵鸟公司欺诈行为的原因力，故某会计师事务所承担的连带赔偿责任应与其行为原因力程度相一致。

《债券会议纪要》第二十二条规定：“债券欺诈发行和虚假陈述的损失计算在一审判决作出前仍然持有该债券的，债券持有人请求按照本纪要第21条第一款的规定计算损失赔偿数额的，人民法院应当予以支持；债券持有人请求赔偿虚假陈述行为所导致的利息损失的，人民法院应当在综合考量欺诈发行、虚假陈述等因素的基础上，根据相关虚假陈述内容被揭露后的发行人真实信用状况所对应的债券发行利率或者债券估值，确定合理的利率赔偿标准。”第二十一条规定：“债券发行人未能如约偿付债券当期利息或者到期本息的，债券持有人请求发行人支付当期利息或者到期本息，并支付逾期利息、违约金、实现债权的合理费用的，人民法院应当予以支持。”根据本院上述已查明的某基金公司诉讼请求的计算方法及金额的构成，均不违反相关法律法规及《债券会议纪要》的规定。据此，一审法院综合本案实际情况和某会计师事务所的过错形态及原因力程度，依法酌定某会计师事务所赔偿某基金公司损失100万元（赔偿比例大致间于2%-3%），并无不当。

综上所述，某基金公司、某会计师事务所的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十一条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费229284元，由某基金公司负担215484元（已交纳），由某会计师事务所负担13800元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵红英

审 判 员　夏林林

审 判 员　魏　欣

审 判 员　龚晓娓

审 判 员　杨绍煜

二〇二三年十月二十七日

法官助理　陈旭云

法官助理　宋　莹

法官助理　李子涵

书 记 员　刘向楠

书 记 员　岳　琳

书 记 员　张佳慧

书 记 员　王安琪