山东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）鲁刑再1号

抗诉机关山东省人民检察院。

原审被告人李某军，男，1970年10月13日出生于山东省平度市，初中文化，住平度市店子镇某村，原系平度市店子镇某村党支部书记。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2019年6月13日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2020年10月12日被取保候审。

辩护人焦秋和，山东平都律师事务所律师。

山东省平度市人民检察院指控被告人李某军犯非法转让土地使用权罪一案，平度市人民法院于2019年11月26日作出（2019）鲁0283刑初607号刑事判决，以非法转让土地使用权罪判处被告人李某军有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人李某军不服，提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2020年8月24日作出（2020）鲁02刑终79号刑事裁定，撤销平度市人民法院（2019）鲁0283刑初607号刑事判决，发回平度市人民法院重新审判。平度市人民法院于2021年5月27日作出（2020）鲁0283刑初427号刑事判决，判决被告人李某军无罪。平度市人民检察院提出抗诉。青岛市中级人民法院于2021年11月11日作出（2021）鲁02刑终479号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，山东省人民检察院以鲁检审刑抗〔2022〕Ｚ3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院检察员扈小刚、杨洪智出庭履行职务，原审被告人李某军及其辩护人焦秋和到庭参加诉讼。现已审理终结。

平度市人民法院一审判决认定：被告人李某军自2011年4月至2015年12月任平度市店子镇某村（以下简称某村）村主任，自2015年12月至2017年12月任该村党支部书记兼村主任，2017年12月任该村党支部书记。2013年1月15日，因平度市三城路改建工程施工需要，青岛某建设集团有限公司（以下简称青岛某集团）与某村村民委员会签订土地租赁合同，临时租赁某村46.3亩土地作为支设水泥稳定土拌合站、商砼站、预制件用地及部分施工、试验、生活用房，租赁期限自2013年1月15日至2015年1月15日，土地性质为一般农田。2013年12月30日，平度市国土资源局作出批复，同意青岛某集团临时使用该土地，使用期限自2013年10月14日至2015年1月15日。合同到期后，双方两次签订土地租赁补充协议，分别续租6个月。青岛某集团租赁结束后，村民委员会建议将该土地对外出租，并向平度市店子镇人民政府某管区区长吴某柱汇报，吴某柱同意出租但必须“走程序”。2016年10月10日，某村召开村民代表和党员代表会议，决定将上述土地对外招租。会后，吴某柱在该会议记录上签字确认。2017年3月5日，某村村民委员会与耿某杰签订土地租赁合同，将涉案土地租赁给耿某杰使用（合同约定土地面积为43.8亩），租赁期限70年，自2017年5月6日至2087年5月6日。该合同约定，每亩每年租赁费1200元，前3年租赁费57680元在签订合同时一次性付清，以后每年于5月6日前付清。2017年6月2日，耿某杰将租赁费157680元支付给某村村民委员会。上述涉案土地交付耿某杰后，耿某杰在该土地上欲建设检测线未果。2017年8月6日，耿某杰将涉案土地转租给刘某敏，租赁期限70年，刘某敏于2018年7月17日成立了青岛某环保材料有限公司，该公司成立后的主要业务是建立商砼站搅拌水泥。案发后，涉案土地交回某村村民委员会并已由平度市店子镇人民政府出资复垦。经测绘，涉案土地面积为43.12亩。

2019年6月13日，李某军接到平度市公安局电话后主动到案，如实供述了涉案土地出租的事实。

上述事实有业经庭审质证、确认的下列证据予以证实：

1.证人证言

（1）吴某柱证实，其系平度市店子镇人民政府某管区区长。2016年春，李某军说想将原来青岛某某集团使用的40多亩土地对外出租，其对李某军说必须按程序走，走完程序后可以出租。过了一段时间，李某军拿着村里的会议记录找其签字，其在会议记录上签上“情况属实”并签名。还证实，李某军说党委领导找他，让将青岛某集团建的搅拌站水泥地面清除复垦，李某军说当时搅拌站水泥地面比较厚、无法清除，他找人拉土将地面垫起来，国土部门验收过关了。2016年下半年，涉案土地被航拍后，省里要求尽快整改，镇政府要求李某军抓紧将土地复垦，李某军找人将涉案土地进行了整理。整理费由镇政府直接支付给李某军共17.5万元。2019年下半年，耿某杰将涉案地块再次复垦，镇政府以土地复垦机械租赁费的名义给了耿某杰30万元。

（2）张某波证实，其系某村文书。因青岛某集团租用的该村涉案土地荒废，2016年年底，村党支部书记李某军想将土地租出去，管区领导吴某柱到其村里开会时，李某军告诉吴某柱想对外出租青岛某集团之前使用的村南地块，吴某柱说让开村民代表会议定出底价并公示，按照程序可以往外出租。一段时间后，李某军召开村民代表会议，研究涉案土地出租问题。会后，其与李某军带着会议记录到镇党委找吴某柱，吴某柱在会议记录上签上“情况属实”并签名。2017年3月，李某军说耿某杰想租涉案土地建设车辆检测站，村里与耿某杰签订租赁合同。收取租金后，其与李某军将租赁费存到镇上经管站的专用账户。耿某杰租赁土地后一直没有使用，过了约一年的时间，他在涉案土地上建了商砼站。还证实，党委领导找李某军，让将青岛某集团建的搅拌站水泥地面清除复垦，因为建搅拌站时铺的水泥地面比较厚、无法清除，李某军找人拉土将地面垫起来，国土部门验收过关了。

（3）耿某杰证实，2017年3月5日，其与某村党支部书记兼村主任的李某军签订土地租赁合同，租赁土地面积43.8亩，用来建设机动车检测线，租赁期限70年。签合同当天，其将3年的租赁费157680元交给李某军。后因该地块属于耕地，不是建设用地，机动车检测线手续没办下来，其就将该宗土地转租给外甥刘某敏。后二人共同成立了青岛某环保材料有限公司，生产混凝土。

（4）刘某敏证实，2017年8月6日，其与舅舅耿某杰签订土地租赁合同，从耿某杰处租赁涉案土地，后二人成立了青岛某环保材料有限公司，主要业务是商砼生产。

2.勘验、检查笔录

平度市公安局出具的现场勘验笔录证实，现场位于某村村南200米一商砼站，该商砼站西邻三城路，南邻一片耕地，东邻一片杨树林。商砼站南北长205米，东西宽190米。商砼站南部有一条东西向土地连接三城路和商砼站，站内西南部是一排东西向平房，站西部是一片空地，东南部是一座商砼设备，设备北部堆放沙、石子。

3.书证

（1）平度市公安局出具的受案登记表、到案记录及破案经过证实，2019年6月3日，平度市公安局接平度市综合行政执法局移交案卷：某村村民委员会未经依法审批，擅自将村南40余亩土地租赁给耿某杰进行非农业建设，涉嫌犯非法转让土地使用权罪，要求查处。平度市公安局于同年6月10日立案侦查。同年6月13日上午，公安人员打电话让李某军到平度市公安局接受讯问,李某军于当日下午主动到案。经讯问，李某军对其担任某村党支部书记兼村主任期间，通过召开党员代表和村民代表会议的方式，于2017年3月将本村村南耕地（经测绘，租赁耕地面积为43.12亩）租赁给耿某杰进行非农业建设的事实供认不讳。

（2）某村会议记录证实，2016年10月10日，李某军主持召开村民委员会会议，会议主要内容是南料场对外租赁招租条件：一是对外无污染，二是用工多单位，三是纳税多的企业、最好是外资企业，四是必须政府通过，五是租赁价格每亩不低于1200元，六是投资商必须服从村民委员会规划，七是租赁费一次性上交3年。

（3）土地租赁合同证实，某村村民委员会于2017年3月5日将该村的涉案土地租赁给耿某杰，后耿某杰将涉案土地转租给刘某敏的情况。合同约定，租赁期限70年，2017年5月6日至2087年5月6日；前3年租金一次性缴纳，之后每年缴纳租金1200元／亩、52560元／年；租赁期到合同期满后乙方在此土地上的一切建筑物归乙方所有，乙方必须在6个月内将房屋处理完毕，过期房权归甲方所有。土地使用权归甲方，若乙方想继续租赁，在同等条件下乙方享有优先承租权。

（4）某村非法转让土地面积勘测图证实，青岛某环保材料有限公司违法占地面积28747ｍ2（43.12亩），其中附属物占地3667ｍ2。

（5）地类证明证实，2019年6月13日，平度市自然资源局根据平度市公安局提供的勘测定界图，经比对土地利用现状图，李某军涉案地块面积28746平方米，地类为水浇地（耕地）。

（6）平度市店子镇经管统计审计服务中心出具的收款记账凭证证实，2017年6月2日，耿某杰上交土地承包款157680元。

（7）某村党员及村民代表会议记录证实，2012年12月10日，李某军主持召开村民委员会会议，会议主要内容是根据上级要求拓宽平度市三城路，需要在西羞鱼村征地50亩左右建料场，征用时间2年。

（8）土地租赁合同协议书证实，2013年1月15日，某村将46.3亩土地租赁给青岛某某集团，土地性质为一般农田，用于支设水泥稳定土拌合站、商砼站、砼预制场、料场及部分施工、试验、生活用房，租赁期限自2013年1月15日至2015年1月15日。

（9）土地租赁补充协议证实，某村与青岛某集团签订的土地租赁期限两次分别延长半年，租赁时间自2015年1月16日至2015年7月16日、2015年7月17日至2016年1月16日。

（10）平度市国土资源局关于青岛某集团省道218三城路平度莱州界至万家疃段改造工程项目临时用地的批复证实，2013年12月30日，平度市国土资源局同意青岛某集团临时使用某村土地27586平方米，作为混凝土搅拌及沙、土、石料、水泥存放地，使用期限自2013年10月14日至2015年1月15日。批复下达后，青岛某集团需严格履行与村民委员会签订的临时使用土地合同，并按照合同约定及时支付土地使用补偿费，按照合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。工程完工后，按照约定对场地进行复垦，经有关部门验收合格后，交回原土地所有权单位，逾期不复垦或复垦不合格，则按照《山东省土地复垦管理办法》的有关规定执行。

（11）关于某村料场土地复垦费情况的说明、山东省资金往来结算票据证实，平度市店子镇财政所于2013年1月21日收到青岛某集团拨付的料场复垦费92600元、土地租金166680元、青苗补偿费59960元，合计319240元；于2013年1月22日拨付给某村土地租金166680元、青苗补偿费59960元，合计226640元。

（12）平度市综合行政执法局关于涉嫌国土资源犯罪案件调查报告证实，2016年1月，某村村民委员会违反土地管理法规，未经依法批准，擅自两次与青岛某集团签订租赁协议延长使用期限。2017年3月，某村村民委员会未经依法审批，将青岛某集团临时占用（2013年1月15日至2016年1月16日）未经复垦的43.12亩耕地出租给耿某杰、刘某敏等人进行非农业建设。根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第七十三条的规定，建议移送公安机关依法追究刑事责任。

（13）平度市综合行政执法局出具的行政处罚决定书证实，青岛某环保材料有限公司（法定代表人刘某敏）于2018年6月未经依法批准，擅自非法占用某村村南侧土地建设混凝土搅拌站堆放沙土4874.5平方米的行为，构成非法占地。责令其退还非法占用的土地，没收非法占用土地4874.5平方米上建设的建筑物和设施；并处罚款136486元。

（14）平度市自然资源局出具的关于李某军非法转让土地使用权案的查询说明证实，涉案地块位于某村村南，总占地28746平方米，该区域不涉及永久基本农田。

（15）平度市店子镇财政所提供的有关票据存根和收据证实，平度市店子镇人民政府支付土地整理费17.5万元、复垦费30万元。

（16）平度市公安局出具的行政处罚决定书证实，2017年3月12日，李某军因殴打于某章致其轻微伤被行政拘留12日，罚款500元。

（17）关于李某军的任职情况说明证实，2011年4月至2015年12月，担任某村村主任；2015年12月至2017年12月，担任某村党支部书记、村主任；2017年12月，担任某村党支部书记。

（18）常住人口基本信息证实，李某军出生于1970年10月13日。

4.被告人供述与辩解

李某军供述，2013年１月，平度市修建三城路，店子镇党委政府出面将村南、三城路以东46.3亩耕地改为规划建设用地，租给青岛某集团使用，租赁期限两年。租赁期限到期后，因为三城路的活没干完，青岛某集团找店子镇党委政府又续租了一年。到了2016年10月，其看着这块地一直荒着都长满了草，为了增加村里的收入，想将该土地对外出租，便召集党员和村两委人员会议，共32人参加会议，都同意将该场地对外招租，并签字摁了手印。后来，其与村文书张某波拿着会议记录去找管区区长吴某柱汇报，吴某柱同意村里向外出租还在会议记录上签了“情况属实”和他的名字。2017年3月，店子镇某村党支部书记耿某杰找到其，要租村南那块地建设机动车检测站，其同意，并让他自己办理土地手续。其还向吴某柱口头汇报过，吴某柱表示同意。同年3月5日，其与耿某杰在村委会签订了租赁合同，将涉案43.8亩耕地出租给耿某杰，租赁期限70年，每年承包费52560元。当时，耿某杰给了其3年的租赁费157680元，其将该款项交至店子镇经管站。但耿某杰租赁土地后并没有建设机动车检测站，而是建了商砼站。另供述，村委会与青岛某集团签订的租赁合同是46.3亩，起诉书指控43.12亩，是因为租赁给耿某杰时，村里留出了一条道路。

平度市人民法院认为，涉案土地在青岛某集团硬化使用后，未进行复垦，处于闲置状态，被告人李某军作为村党支部书记和村主任，为增加村集体收入，经过镇政府的同意和村民代表及党员代表会议的集体讨论通过，将涉案土地出租，租金由村民委员会收取，且在合同中明确约定涉案土地使用权归属村民委员会，租金支付方式也符合租赁合同的特征，故认定被告人李某军具有转让土地使用权的主观故意并实施了转让土地使用权的行为的证据不足，其行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件。公诉机关指控被告人李某军构成非法转让土地使用权罪不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决被告人李某军无罪。

宣判后，平度市人民检察院以“李某军具有非法转让土地使用权的主观故意；李某军实施的将涉案农用地通过长期租赁的方式用于非农业建设的行为，属于非法转让土地使用权的行为”为由，提出抗诉。

青岛市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审法院认定的事实、证据一致。

青岛市中级人民法院认为，出租行为并非非法转让土地使用权罪规定的非法转让土地使用权的行为。在案证据不宜认定李某军签订70年的租期土地租赁合同应视为实质上非法转让土地使用权，故李某军不构成非法转让土地使用权罪。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

再审开庭审理时，检察员出示卷宗中的三份证据：

1.平度市综合行政执法局出具的关于移交平度市店子镇某村村委非法转让土地案的情况说明，认为未经批准以出租的方式将农用地用于非农业建设属于非法转让土地使用权。达到刑事立案标准的，应予追究刑事责任。

2.青岛市自然资源和规划局出具的关于涉嫌非法转让土地使用权有关意见的复函，认为从行政管理的角度，原国土资源部已明确“将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的”情形纳入非法（违法）转让土地类范畴，进行处罚。

3.山东省自然资源厅出具的关于征求非法转让土地使用权意见的回函，认为在明知用途的情况下，将农民集体所有的土地使用权出租用于非农业建设，在行政土地执法中，属于违法转让土地的违法行为。

原审被告人李某军质证后无异议。

辩护人质证后认为，上述三份证据不能作为指控李某军犯非法转让土地使用权罪的证据使用，不能证实李某军主观上有非法转让土地的擅自性和违法性。

本院认为，平度市综合行政执法局、青岛市自然资源和规划局、山东省自然资源厅出具的行政意见，均系行政机关对非法转让土地使用权行为在行政土地执法中的理解，本案涉及出租土地的行为是否构成非法转让土地使用权罪，需要结合本案的有关事实和行为情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条非法转让土地使用权罪的规定予以综合判定。

山东省人民检察院提出以下抗诉意见：青岛市中级人民法院（2021）鲁02刑终479号刑事裁定适用法律确有错误，建议对本案依法改判。理由如下：1.李某军的行为具有行政违法性。依据《中华人民共和国土地管理法》（2020年）第七十四条、第八十二条及国土资源部《查处土地违法行为立案标准》《国土资源违法行为查处工作规程》附录Ａ《主要土地违法行为、法律依据与法律责任》的有关规定，平度市综合行政执法局、青岛市自然资源和规划局、山东省自然资源厅均出具行政意见，认定本案情形属于非法转让土地的违法行为。鉴于非法转让土地使用权罪系行政犯，在行政主管机关将出租耕地用于非农业建设规定为“违法转让类”或者“非法转让类”的情况下，司法机关在刑事诉讼程序中应当作同一性认定。2.李某军的行为具有刑事违法性。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法转让土地使用权罪既包括买卖形式的使用权永久非法转让,也包括租赁形式的使用权长期非法转让。涉案土地通过签订《土地租赁合同》的形式,实际使用权已经由村集体非法转让给了租赁人，认定土地使用权没有发生转让与客观事实不符。李某军以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让耕地43.12亩,符合非法转让土地使用权罪的刑法规定。3.李某军的行为具有实质危害性。涉案《土地租赁合同》非法出租耕地43.12亩用于非农业建设,时间长达70年,其性质已发生根本变化,属于“以租代转”,其达到的目的效果和造成的社会危害,与买卖型非法转让土地使用权没有实质区别,危害了我国的耕地保护制度,应当认定非法转让土地使用权罪。4.相关刑事判例认定同类情形构成非法转让土地使用权罪。5.原一审、二审裁判理由明显不当，混淆了行政违法与刑事犯罪的界限。

辩护人提出以下辩护意见：李某军的行为不构成犯罪，建议依法维持原判。理由如下：1.涉案土地属于某村村集体所有，该村村民委员会有权经营、管理。2.李某军将涉案土地出租给案外人前，已经履行了一系列、必要的及李某军所能认识到的相应程序要求，并不存在“擅自”一说。3.李某军将涉案土地出租给案外人使用，口头约定案外人在承租期间，如改变土地用途，则由案外人自行承担费用、自行办理相关变更登记、规划、施工手续。4.李某军不具有犯罪的主观故意，且不具有牟利的目的。

再审庭审中，抗辩双方对原一、二审认定的事实和证据均无异议，本院对原一、二审认定的事实和证据予以确认。

针对抗诉机关的抗诉意见、辩护人的辩护意见，本院综合分析如下：

1.李某军的行为是否符合非法转让土地使用权罪的客观要件

经查，首先，构成非法转让土地使用权罪客观方面必须是存在非法转让土地使用权的行为。依全国人大常委会法制工作委员会刑法室对《刑法》第二百二十八条的法条释义，非法转让土地使用权是指将依法管理和持有的土地使用权擅自转让给他人的行为。本案中，李某军经村民代表及党员代表会议讨论决定，并经镇政府同意，将集体所有的涉案土地租赁给他人用于非农业建设使用，系集体研究决定的事项，并非擅自租赁。其次，“出租”的后果是建立租赁关系，与“转让”导致使用权变更的法律后果存在明显差别。出租是土地使用权的租赁，不发生物权变动，出租的土地使用权在一定期间是可以收回的。转让是一次性地让渡土地使用权，发生物权变动。最后，涉案土地租赁合同明确约定租赁到期后土地使用权归属村民委员会，租赁费的支付方式亦符合租赁合同的履行方式，并非一次性支付70年的租赁费。因此，在案证据不能认定李某军签订70年的土地租赁合同实质上为非法转让土地使用权。故李某军的行为不符合非法转让土地使用权罪的客观要件。

2.李某军的行为是否符合非法转让土地使用权罪的主观要件

经查，构成非法转让土地使用权罪主观方面必须是故意，并且是以牟利为目的。涉案土地在青岛某集团硬化使用后，未进行复垦，处于闲置状态，李某军作为村党支部书记和村主任，为增加村集体收入，经过集体讨论决定，将涉案土地租赁给他人使用，租金由村民委员会收取，并交至镇经管站统一管理。李某军的行为系履行职责的行为，其主观上并没有牟利的故意，客观上也没有牟利。故李某军的行为不符合非法转让土地使用权罪的主观要件。

3.李某军的行为是否具有刑事违法性

经查，首先，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》的规定，刑法第二百二十八条规定的“违反土地管理法规”是指违反土地管理法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。即从法律设定责任来看，犯罪行为必须是违反土地管理法律、行政法规。其次，《中华人民共和国土地管理法》（2020年）第七十四条对“买卖或者以其他形式非法转让土地”的行为，除了规定行政责任之外，还作了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定；而第八十二条对“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设”的行为，只规定了行政责任，并没有设定追究刑事责任的条款。本案中，李某军的行为系将涉案土地通过出租的方式用于非农业建设，并不属于非法转让土地使用权。最后，抗诉机关引用国土资源部《查处土地违法行为立案标准》及《国土资源违法行为查处工作规程》附录Ａ《主要土地违法行为、法律依据与法律责任》中“将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的行为”属于违法转让的相关规定，系引用行政规范性文件作为依据，将出租认定为转让。而国土资源部《查处土地违法行为立案标准》虽规定了6类情况为非法转让土地的情形，但仅是应当给予行政处罚或行政处分的立案标准，并非应追究刑事责任的依据。因此，应当根据法律和行政法规来准确理解“出租”和“转让”的性质。仅以行政规范性文件为根据，直接将“出租”等同于“转让”，明显违背刑法的罪刑法定原则。故李某军的行为不具有刑事违法性。

综上，本院认为，综合本案事实和证据，根据相关法律规定，原审被告人李某军的行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件，不构成非法转让土地使用权罪。原一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。抗诉机关的抗诉意见不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款、第二百五十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百七十二条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　王　英

审 判 员　　张晓宁

审 判 员　　张汉利

二〇二三年五月八日

法官助理　　梁　勇

书 记 员　　隗　娇