北京市高级人民法院

刑 事 判 决 书

(2023)京刑终60号

抗诉机关北京市人民检察院第一分院。

上诉人（原审被告人）吴某，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月6日被羁押，同年3月14日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。

辩护人章月明，北京甲子律师事务所律师。

北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人吴某犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2019）京01刑初49号刑事判决，原审被告人吴某对判决不服提出上诉，我院于2021年2月7日裁定将本案发回北京市第一中级人民法院重新审判。北京市第一中级人民法院另行组成合议庭，于2023年4月25日作出（2021）京01刑初12号刑事判决。原审被告人吴某对判决不服提出上诉，北京市人民检察院第一分院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员张仁杰出庭履行职务。上诉人吴某及其辩护人章月明到庭参加诉讼。北京市人民检察院技术人员张某具有电子证据、录音资料检验等鉴定资格，作为有专门知识的人出庭发表意见。现已审理终结。

北京市第一中级人民法院刑事判决认定：

2017年8月至9月间，被告人吴某在北京市海淀区远望楼宾馆一层茶楼内，谎称有能力帮助因涉嫌合同诈骗而被采取强制措施的刘某等十余人逃避刑事处罚，以办理该事需要收取好处费为由，先后骗取代为办理免除刑事处罚事宜的林某钱款共计人民币600万元（以下币种均为人民币），其中20万元系经颜某转账至吴某名下银行账户，剩余钱款经游某、林某、颜某名下账户转账、取现后交给吴某本人。案发前，颜某将其另行收取的100万元好处费退还给林某。

被告人吴某在得知被公安机关网上追逃后，于2018年2月6日到公安机关自动投案，但拒绝供述犯罪事实。

原判认定上述事实的证据有：

1.证人林某的证言、补充说明及照片、说明补充材料、辨认笔录：2017年8月3日，刘某的家属游某说刘某和他公司一共19个人因为涉嫌网络诈骗被北京市公安局海淀分局抓了，让其帮忙找人弄清案件情况。其在北京有一个老乡、朋友叫颜某，考虑到北京办事用钱不方便，就借用他的银行卡提现，游某往颜某的银行账户汇款200万元。8月4日，颜某取出100万元现金给其。当天其没找到律师，就拿着现金住在了远望楼宾馆。在茶楼其跟颜某说了受托来办理某公司的事，颜某说他认识一个叫吴某的女人，如果吴某能出面的话可能能办这件事。当时吴某也在茶楼喝茶，颜某介绍说吴某为别人办了很多事情，这人能力很强，认识很多领导。其把事情说了一遍，问她能不能帮忙了解一下具体情况。吴某打了个电话后说可以办，17个人无罪释放，1至2个人顶罪，需要1200万元好处费。其说费用太高，其做不了主，要打电话问一下，还问吴某能不能确定办成她说的那样、什么时间能办成。吴某说她可以办成，她会跟领导沟通尽快确定时间。其跟颜某说费用太高了，让他跟吴某压低价格。之后颜某就把吴某叫到一边去说。过了一会儿，颜某问其900万元能不能接受。其打电话给游某，告诉她吴某的要求和办事结果，她同意了。其跟颜某说同意花900万元办事，颜某说把200万元作为定金交给吴某，并说吴某只收现金，让其尽快把700万元筹好。游某陆续给颜某的账户汇款共计500万元，颜某取现了。8月7日，其从公司拿了200万元现金到北京。8月9日，其在远望楼宾馆一层茶吧包间内将700万元现金交给颜某和吴某。当时三人同时在场并分别清点钱数，清点正确后分别装在三个纸箱里，由吴某的司机、颜某和其一起搬到停在宾馆门口的一辆黑色奔驰轿车的后尾箱内。因为只有口头协议没有任何凭证，为了保证资金安全所以用手机拍下照片。9月3日，律师说晚上13个人取保候审，让其通知家属来办手续。其问颜某为什么只放了13个人，另外6个人怎么办。颜某说吴某回北京跟其面谈。9月5日晚上，吴某说领导说6个人中3人无罪释放，1至2人缓刑6个月到1年，1人判刑1至2年，但是需要追加费用300万元，如果不给，不光这6个人的事情办不了，之前取保候审的人也可能被抓回去。其就跟游某联系，游某说继续办事。后来游某筹了150万元，其又拿出了150万元。游某将钱汇给了颜某和其，第二天其跟颜某把其中的280万元全部取现，其中颜某账户的20万元取不了现金，转账给吴某。其跟颜某将280万元现金交给了吴某。她让其回去继续等消息。9月15日，海淀分局又抓了一个嫌疑人，其觉得被吴某骗了，其和颜某在远望楼茶楼见到吴某，她说北京这边办不了这件事，案件太复杂了，她跟领导沟通了，说在押的7个人中1至2人缓刑、1人判实刑、4个人无罪释放，她会尽快跟领导沟通办事。之后其就一直催吴某，吴某找各种理由推脱。

林某辨认出7号照片上的女子（吴某）是实施诈骗的吴某。

证人林某的出庭证言证明：其实际受赵某的委托，替某公司到北京找律师咨询案件进展，后经颜某介绍认识的吴某，她承诺可以帮助“捞人”。报案时其说委托办事的人是游某，是因为钱是从游某的账户转出来的。

2.证人颜某的证言、证明材料、辨认笔录：2017年8月2日，林某打电话说借用其银行卡取现。8月3日上午，其名下中国工商银行账户收到林某汇款200万元，其取出100万元给了林某，并转账给林某100万元。8月5日，林某带着200万元现金到远望楼入住。林某说重庆一家公司因为涉嫌网络诈骗被海淀分局拘留19个人，他来寻求法律援助。当时其一个老客户吴某在茶馆里喝茶，其记得吴某曾说过有困难可以找她，她能办很多事，其就将吴某介绍给林某。当天晚上，林某说他想让吴某托关系把重庆公司19个人放出来，吴某说回去了解一下，第二天给他回话。8月6日早上，吴某来远望楼跟林某见面商量。其到茶馆后，林某把其叫到一边说吴某说放这19个人需要支付1200万元，让其跟吴某商量一下价格。之后其就把吴某叫到旁边商量，吴某同意900万元，并答应给其100万元好处费。出来后，吴某跟林某说办理这件事需要900万元，只要现金，林某承诺这一两天把钱凑齐。6日晚上林某给其200万元现金，让其给吴某作为定金。8月7日早上，吴某到远望楼茶楼取走了100万元现金，其留下100万元作为好处费。8月7日，林某说有一个账户给其汇款400万元，之后其收到了游某账户给其中国工商银行账户汇款200万元、给其中国建设银行账户汇款200万元。8月9日，林某给其中国建设银行账户汇款30万元。2017年8月7日至8月9日，其一共取现了330万元，加上之前留下的100万元好处费，共计430万元在远望楼茶楼交给了林某。当时林某自己还带了270万元现金。三人在茶楼见面后，吴某当面数了钱。这700万元放在三个纸箱里，其和林某把这三个纸箱子放到吴某开来的黑色奔驰轿车里，当时车里还有吴某的司机。因林某着急用现金，其曾转到段某工行账户代取现金30万元。9月3日，林某说某公司放了13个人，6个人被批捕了。9月12日左右，林某和其在茶楼见到吴某，林某问为什么还有6个人没放出来，跟吴某答应他的结果不一样。吴某说这件事难度很大，还需要追加费用，最后确定再追加300万元。吴某还说她给办成被批捕的6个人中3个人无罪、1到2个人判刑6个月到1年、公司股东承担责任。9月14日林某给其中国工商银行账户汇款50万元，给其平安银行账户汇款40万元，9月15日，林某给其中国建设银行账户汇款40万元。其从这130万元中取现金90万元，因为不能全部取现，就转还给林某20万元让他自己取现。9月15日，林某、其和吴某在茶楼见面，林某将280万元现金交给了吴某，并由吴某当面点清。9月16日，还有20万元取不了现金，吴某让其给她转账，这次共计给吴某300万元。林某共计给了吴某1200万元，其中100万元是吴某给其的好处费。10月中旬，林某来北京，他说这件事有点不对，他认为被吴某骗了。11月15日，其把100万元好处费通过银行转账给林某，并帮他向吴某要钱。吴某说她把钱都送给领导了，现在没钱。吴某已经不接其电话了，微信也拉黑了。

对于手机通话录音文件（171105-094252）与原始存储位置不一致的问题，具体过程说明如下：公安局要求以U盘提交录音，所以其按照要求，通过台式计算机把录音文件从手机中拷贝出来并提交。随后不久，手机出现故障，原始录音文件损坏。手机经过修理恢复功能后，其又从台式计算机上将原录音文件导回到了手机上。该台式计算机因老旧，去年已报废处理。

颜某辨认出7号照片上的女子（吴某）是吴某。

3.证人陈某的证言证明：其是某公司的财务。2017年7月底，海淀分局以涉嫌诈骗罪抓了其公司十几个人，其当时很害怕，就联系了朋友赵某在南昌见面，并见到了林某，林某说在北京有朋友，想让他帮忙找律师处理这件事。公司和家属、朋友一共凑了1400万元左右，因为公司有些业务要用个人账户，有些卡在其手上，就通过赵某转给林某了。7月底、8月和9月都转过钱，每次转钱前赵某都跟其说了，家属也给游某账户转过钱，是赵某提供的卡号。

4.银行账户交易明细证明：

（1）2017年8月3日，游某尾号为0416的银行账户向颜某名下尾号为8384的银行账户转账200万元。当日，颜某取现60万元，向其名下尾号为5221、1744、3475的银行账户分别转账10万元、20万元、10万元，并全部取现；向林某名下尾号为7775、0373的银行账户转账60万元、40万元。

（2）2017年8月7日，游某名下尾号为0416的银行账户向颜某名下尾号为1744的银行账户转账200万元，颜某于7日、9日及10日分别取现30万元、50万元、30万元，向其名下尾号为5221的银行账户转账31万元及20万元，并取现50万元。

（3）2017年8月7日，游某名下尾号为0416的银行账户向颜某名下尾号为8384的银行账户转账200万元，颜某取现100万元，并向其名下尾号为3475、5221的银行账户转账40万元、20万元，向段某名下尾号为2922的银行账户转账30万元，随后从3475账户、段某账户分别取现40万元、30万元。

（4）2017年8月7日，游某名下尾号为0416的银行账户向林某名下尾号为8917的银行账户转账340万元，其中300万元被取现。

（5）2017年8月9日，林某名下尾号为7775的银行账户取现60万元。

（6）2017年9月，林某名下尾号为0373的银行账户向颜某名下尾号为8384的银行账户、尾号为1744的银行账户分别转账50万元、40万元，其中8384账户取现50万元，1744账户返还林某名下账户20万元，剩余20万元转账至吴某名下尾号为2526的银行账户。9月15日，颜某名下尾号为5221的银行账户取现40万元。

（7）2017年9月14日，林某名下尾号为7775的银行账户取现50万元。

（8）2017年9月15日，林某名下尾号为7775的银行账户取现15万元。

（9）2017年9月15日，林某名下尾号为0373的银行账户取现100万元。

（10）2017年11月15日，颜某名下尾号为8384的银行账户、尾号为1744的银行账户分别向林某尾号为7775的银行账户转账75万元、25万元。

（11）2017年8月10日，吴某名下尾号为2526的银行账户存入300万元，同年9月15日存入280万元。2017年12月26日，吴某名下尾号为6844的银行账户存入500万元。

5.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、随案移送清单证明：侦查机关扣押被害人林某所持一部黑色华为手机、扣押证人颜某所持一部金色三星手机。

6.北京市人民检察院京检技电子数据检[2019]23号检验鉴定文书电子数据检验报告证明：经检验，在检材（编号：2019-44-1,2019-44-2）中恢复和提取到通讯录、短信息、微信聊天记录等数据。以上结果制成压缩文件保存。

7.通话录音证明：经从手机内提取电子数据确定，被告人吴某与被害人林某的通话录音（20171105-094459）主要内容汇总如下：（1）吴某提及已经联系了领导，领导明确告知家属必须按照公安机关的通知来京配合调查，其让林某转告家属不会被采取强制措施，如果出事由其负责。（2）吴某提及先前双方就办事效果已经达成协议，即联系检察院办事，通过疏通关系使三人免予刑事起诉，二人被判处有期徒刑六个月或者拘役，其余二人被判处有期徒刑一年至二年，并称如果没有关系会被判更重刑罚。（3）吴某称已经将办事费用都给了领导，不可能再要回。（4）吴某称此事由其全面操作，颜总并未做事。（5）吴某称其不与家属见面，只对接林某。

8.通话录音证明：经从手机内提取电子数据确定，被告人吴某与证人颜某的通话录音（通话录音小吴_171105_094252）主要内容汇总如下：（1）吴某提及已经联系了领导，领导明确告知家属必须按照公安机关的通知来京配合调查，这只是配合调查不会被采取强制措施。（2）对颜某提及的“前期付了一个900个，事情办得不是很理想，后面又给了300个”“家属花了1000多万却没办好事”的言论，吴某回应称事情没办好其也没办法，该找的人找了领导也都办事了。（3）对颜某所提办事、花钱的言论，吴某警告颜某在手机电话上不要说那么多。

9.公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2019]3471号鉴定书证明：检材和样本为林某提供的HUAWEITRT-AL00A手机中显示名为“20171105-094459”的录音记录，记为检材1。样本1、样本2、样本3系委托单位提供的吴某的语音样本。经辨听与图谱检验，检材1的语音语谱连续，背景噪音反映一致，没有呈现剪辑特征。将检材1中自称为“吴某”的通话人语音分别与样本1、样本2、样本3中吴某的语音进行比对，发现二者方言口音特征相近，并在语音的共振峰模式、声调模式、韵律特征、音节内和音节间的过渡特征上反映一致，符合同一人的语音特征。鉴定意见为未发现检材1经过剪辑处理。检材1中自称为“吴某”的通话人是样本1、样本2、样本3中的吴某。

10.公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2019]3472号鉴定书证明：检材和样本为颜某提供的SAMSUNGGALAXYC5手机中显示名为“通话录音小吴-171105-094252.wma”的音频文件，记为检材1。样本1、样本2系委托单位提供的吴某的语音样本。检验发现，检材1的文件属性、存储位置等与送检的SAMSUNG手机正常录音操作生成的规则不符。但在辨听和图谱检验中未发现明显异常。将检材1中自称为“吴某”的通话人语音分别与样本1、样本2中吴某的语音进行比对，发现二者方言口音特征相近，并在语音的共振峰模式、声调模式、韵律特征、音节内和音节间的过渡特征上反映一致，符合同一人的语音特征。鉴定意见为无法判断检材1是否经过剪辑处理。检材1中被称为“吴某”的通话人是样本1、样本2中的吴某。

11.证人邬某出具的说明材料证明：其于2017年9月4日接到北京公安电话，告知张某1于2017年9月4日取保候审。得到消息后就转告了其他家属包括李某。

12.证人李某出具的说明材料证明：2017年9月4日张某1家属邬某得到北京通知将于2017年9月4日取保。其是陈某家属，其于同日从邬某处得知此消息，就陆续将消息转告了很多朋友，包括林某，因为当时关心的人比较多事情也比较多，具体什么时间转告的林某记不清了。

13.证人刘某1的证言证明：2016年起，其给吴某做司机，开一辆黑色奔驰S320L。吴某经常去远望楼茶楼，其把她送到门口就在停车场等她，偶尔会有茶楼的工作人员拿着袋子装的东西陪吴某一起出来，他们把东西放在后备箱。吴某告诉其袋子里是茶楼送的茶叶，其没有看过。这发生过很多次，具体时间记不清了。

14.证人刘某2的证言证明：颜某让其找吴某办一件事，说是海淀区一个电信诈骗案件，颜某给了吴某钱，第一次给了900万元，第二次给了多少他没说，都是现金。颜某让其找吴某说说，让她退一部分钱。其说吴某暴脾气，可能不理其，颜某再三拜托其去找吴某试试，其最后答应了。其去了吴某的办公室，其问吴某老颜找她，她是否知道是什么事。吴某说要是提那事儿就走，还说没有那事儿，不让其管这件事。

15.讯问笔录、拘留证、逮捕证等证明：2017年7月起，某公司刘某等19人因涉嫌手机刷量诈骗被采取刑事强制措施的情况。

16.北京回龙观医院精神疾病司法鉴定科[2018]司鉴字333号、334号《精神疾病司法鉴定意见书》、陕西省人民医院心理门诊、富平县精神病医院住院病历及病案证明：吴某既往曾诊断双相障碍；案发时未见精神病性症状，具有完全刑事责任能力；目前未见精神病性症状，有受审能力。

17.证人何某、倪某出具的工作说明证明：在办理吴某涉嫌诈骗一案中，民警曾因工作需要与吴某户籍所在地派出所民警联系，核实其户籍信息是否正确，之后办案民警未接到其他单位及民警电话核实吴某的相关情况。根据本人回忆，吴某被抓获当天系在其姐吴某1的陪同下来到海淀分局刑侦支队位于紫竹院公园东门的办公地点，当时应是由值班保安员通知的民警，后民警在楼下小院内找到吴某本人。民警对其是否前往其他公安机关投案自首的事情均不知晓。

18.在逃人员登记表、到案经过、强制措施手续证明：吴某被侦查机关网上追逃，后吴某自行来到北京市公安局海淀分局刑事侦查支队投案并被采取刑事强制措施。

19.受案登记表、立案决定书证明：2017年12月24日10时许，北京市公安局海淀分局花园路派出所接事主林某报警称，其从2017年8月开始被人以认识大领导可以帮其办事为由被诈骗现金1209.5万元，后该案被立案侦查。

20.户籍材料等证明被告人吴某的自然情况。

21.被告人吴某的供述：2017年，其在茶楼见过林某，是颜某让其去的，某公司员工被北京公安抓了，他们多次让其帮忙把被抓员工放出去。其和颜某关系比较好，因为面子答应帮忙问一下，也让林某自己找人问。其根本不懂这个事，没有承诺办成。其没有介绍过自己有特别的社会关系，不清楚别人是否帮其介绍过，其办不了“捞人”的事。林某把某公司人员名单发微信给其，其发给了一个朋友，朋友没有确切回复。当时林某只是说侵权违规，没有说诈骗。其没有承诺多少人能放出来。2017年8月9日左右林某请其办事这天，是其司机开车来的。其进包间一分钟左右就出来接电话了，接完电话其就在包间门口喝了两杯水，后来有事离开了。其在包厢里没有点钱，也没有把钱送到车上，颜某、林某送过其两箱茶叶。其没有收过林某或颜某给的现金。其曾向颜某借过20万元，用于自己补牙。林某说过要给帮忙费用，一开始说能给900万元，还说过300万元。其问了朋友类似情况怎么处理，朋友问了别人后告诉其有十几个人取保，没有说具体谁能取保，没有说对剩下的人怎么处理，后来和其说过该配合就配合按程序走。其告诉林某他们这个消息，他们还问其他人怎么办。其不愿意再去找朋友问，因为其已经找人问了，情况也说了，其不能再去逼迫朋友。其朋友是北京做法律工作的，其拒绝透露朋友是谁。其没有给朋友费用，只是平时关系好，给他送过墨石、字画等，但跟本案无关。公诉人当庭出示的两个录音确实是其的聊天录音。对于和林某通话录音里其提到的这个事找领导了，钱给了领导没法退的言语，这里的“费用”不是指拿林某的费用，是其送领导的字画费用，和办林某的事没有关系。对于和林某的通话录音中其多次提到颜某在这里面没办事，都是其自己办的，很多事其不点破的言语，是指平时大家关系挺好的，其本来就只是帮忙的，对方却多次追问还有意见。对于和颜某的通话录音中颜某提到给了1000多万元但是事没办好的言语，其没有当场反驳是因为身边有朋友其不方便说话，想事后再说。

吴某的辩护人在一审期间宣读、出示了下列证据：

1.收条、结婚证、交谈录音、公司工商登记资料、银行借记卡明细等拟证明郭某之妻陈某2于2017年12月25日借给吴某600万元，2018年4月至2022年3月收到还款等情况。

2.证人毛某的证言证明：2017年冬天，我在吴某办公室时，吴某接了一个电话，后说她有个朋友委托她投资，着急给她600万元现金，说突然要拿这么多现金觉得不放心，让我陪着一起去。后吴某和她的司机开着他们的车，我开着我自己的车，到东四环的奥特莱斯西门右侧的停车场，送钱的三个人把钱放在我的后备箱，大概有七、八个纸袋子，其中一个纸袋子角破了，我看到里面是现金。

根据以上事实及证据，北京市第一中级人民法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人吴某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，因审理中出现新的证据影响对被告人吴某犯罪数额的认定，故对指控的犯罪数额予以纠正。吴某犯罪数额特别巨大，其虽自动投案，但到案后拒不认罪，不具有从宽处罚情节。故判决：被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十三万元。在案冻结的账户内资金予以没收。责令被告人吴某继续退赔违法所得，予以没收。

北京市人民检察院第一分院的抗诉理由为：一审判决证据采信不当，因证据采信不当，导致认定事实错误，进而导致对吴某量刑不当。

北京市人民检察院支持抗诉意见及出庭意见为：一审判决证据采信存在错误，导致认定事实错误。吴某以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人林某钱款1100万元，构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。原审审判程序合法，但认定事实有误，导致量刑畸轻，应依法予以改判。吴某的辩解及辩护人所提辩护意见没有事实和法律依据。

吴某上诉提出：一审法院认定的事实不清，证据不足。林某与颜某分别提供的手机通话录音存在3分45秒重合。一审法院将“未发现检材1经过剪辑处理”曲解为“根据鉴定意见，吴某与林某之间的通话录音未经过剪辑”。刘某1的证言与林某、颜某的证言存在矛盾。

吴某辩护人的辩护意见为：原审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑过重，应改判吴某无罪。现有证据能够证明颜某和林某的两段录音时间存在重叠，不能排除合理怀疑，无法认定录音内容的真实性，不能作为认定吴某有诈骗行为的依据。现有证据不足以证实林某向吴某支付了涉案钱款。

本院经审理查明：

2017年8月至9月间，上诉人吴某在北京市海淀区远望楼宾馆一层茶楼内，谎称有能力帮助因涉嫌合同诈骗而被采取强制措施的刘某等十余人逃避刑事处罚，以办理该事需要收取好处费为由，先后骗取代为办理免除刑事处罚事宜的林某钱款共计人民币1100万元，其中20万元系经颜某转账至吴某名下银行账户，剩余钱款经游某、林某、颜某名下账户转账、取现后交给吴某本人。案发前，颜某将其另行收取的100万元好处费退还给林某。

上诉人吴某在得知被公安机关网上追逃后，于2018年2月6日到公安机关自动投案，但拒绝供述犯罪事实。

认定上述事实的全部证据，已经一审法院庭审举证、质证并予以确认，本院经审查，对上述证据相互印证部分予以确认。

二审开庭期间，北京市人民检察院当庭出示以下证据：

1.证人郭某的证言：2017年底左右，我曾借给吴某500万元现金，当天晚上18时左右，在东四环奥特莱斯附近的西侧停车场，她开了一辆GL8，带着司机，我把500万元现金装在4-6个纸袋里给的吴某，这钱已经还了。

2.证人陈某2的证言及其微信聊天记录证实其找吴某的姐姐要20万元的欠款，按照吴某姐姐的要求给写了收条。

3.证人毛某的证言：2017年9月份之后，当时天气挺冷的，吴某说有朋友找她投资，让我陪她一块去取现金，我们去的东边的奥特莱斯，印象中是搬了六包大纸袋子，其中一个纸袋子角破了，我看到是现金，吴某说是600万现金。

4.北京市人民检察院技术协助工作说明，出具该工作说明的技术人员张某作为有专门知识的人出庭发表意见：从颜某手机提取文件可见，该手机中含有Call和Music两个文件夹目录。其中Call为手机通话录音默认存储目录，Music为待检录音文件存储目录。根据二者文件名看，待检录音文件与默认存储目录录音命名规则一致，均为通话录音-手机号码-通话年月日-通话时分秒，唯一区别为后缀不同，手机通话录音为m4a格式，待检录音文件为wma格式。待检录音文件可能为m4a转换为wma格式后的录音文件。选择“通话录音小吴-171110-135422.m4a”作为比较样本录音，使用mediainfo软件查看该录音元数据，显示android版本为6.0。待检录音文件名“通话录音小吴-171105-094252.wma”,通话时间为17/11/05。该时间早于比较样本录音，因此，待检录音文件android版本为6.0而不是7.0。根据侦查实验结论，待检录音文件名中的时间为结束时间。经分析，若颜某所用的三星手机SM-C5000中通话录音“通话录音小吴-171105-094252.wma”为“通话录音小吴-171105-094252.m4a”转换格式后文件，其录制结束时间为171105/094252。

辩护人当庭提交其与三星客服的聊天记录，使用OPPO手机演示android6.0系统的录音命名规则，欲证实android6.0系统中电话录音命名中的时间是通话开始时间，颜某和林某提供的电话录音存在时间上的重叠，不能排除均系伪造，均不应采信。申请对涉案的两段录音进行重新鉴定。

经审查，上述证据均系依法取得，具有客观真实性，对于关联性及证明目的，本院将结合在案证据综合予以分析认证。

综合检察机关抗诉理由、支持抗诉意见及出庭意见、吴某的上诉理由、辩护人的辩护意见及二审期间提交的新证据，本院评判如下：

一、关于涉案两段录音能否采信的问题

在案的两段录音分别为林某提供的其与吴某的通话录音、颜某提供的其与吴某的通话录音，两段录音的文件名均能体现通话日期、时间。对于这两段录音，吴某承认录音中的女声是其声音，但辩称录音被剪辑。辩护人认为文件名中的通话时间均为通话开始时间，两段录音在时间上有重合，故均应排除。一审法院采信了林某与吴某的通话录音，认为颜某虽对录音存储位置变化的原因做出解释，但不能排除对录音原始性的合理怀疑，且吴某否认录音的真实性，在此前提下，不宜抛开原始性问题进行实质性推论，故未采信颜某与吴某的通话录音。检察机关认为两段录音均应依法采信。

公安部物证鉴定中心鉴定书证明未发现林某与吴某的录音经过剪辑处理，其中自称为“吴某”的通话人为样本中的吴某，无法判断颜某与吴某的录音是否经过剪辑处理，其中被称为“吴某”的通话人是样本中的吴某。经审查，一审审理过程中鉴定人对鉴定过程、判断标准以及论证过程进行了解释，鉴定过程、方法均符合法律规定，林某与吴某的电话录音符合客观性、合法性、关联性的要求，且与颜某、林某的证言相互印证，可以作为证明案件事实的证据。颜某与吴某的电话录音因存储位置及存储介质发生了变化，无法判断是否经过剪辑处理，虽然根据公安部物证鉴定中心的鉴定意见，在辨听和图谱检验中未发现明显异常，将检材中自称为“吴某”的通话人语音分别与样本1、样本2中吴某的语音进行比对，符合同一人的语音特征，但是鉴于该录音不是在原始介质中存储、提取，不能得出肯定性结论，故本院同意一审法院采信林某与吴某通话录音，不予采信颜某与吴某通话录音的意见。

关于辩护人所称两段录音存在时间重合，均应予以排除的辩护意见，检察机关出示了技术协助工作说明，相关技术人员作为有专门知识的人出庭发表意见，通过对颜某手机中晚于涉案录音形成时间的录音文件进行检测，显示操作系统为android6.0，根据侦查实验结论，同型号android6.0手机的命名规则为通话结束时间，而不是通话开始时间。形成时间晚于涉案录音的通话录音的元数据显示操作系统为android6.0，可以证实颜某与吴某通话时，手机的操作系统亦为android6.0，故颜某与吴某的通话录音文件名中的时间为通话结束时间，两段录音不存在时间重合。关于辩护人所称android7.0的上市时间早于录音形成时间，三星手机具有自动更新的设置，在录音时已经是android7.0系统，不可能是android6.0的辩护意见，经查，同型号三星手机的操作系统并非在android7.0上市时即同步更新，三星官网显示，android7.0操作系统上市后，所售卖的三星SM-C5000手机的操作系统仍为android6.0。辩护人当庭使用操作系统为android6.0的OPPO手机做实验，欲证实android6.0操作系统中通话录音文件名中显示的时间为通话开始时间，因手机的品牌不同，上述实验不能证实颜某所使用的三星手机的情况。

综上，上诉人吴某的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳，辩护人所提对涉案录音进行重新鉴定的申请，本院不予准许。

二、关于上诉人吴某是否实施诈骗行为

吴某承认林某、颜某曾找其帮忙打听刘某等人的案情，否认对二人做出承诺、否认收取钱款。经查，在案林某、颜某的证言与林某提供的其与吴某的通话录音能够相互印证，证实吴某受托帮忙运作刘某等人免受刑事处罚一事，承诺运作效果并收取相关钱款，吴某及其辩护人关于吴某未实施诈骗行为的上诉理由及相关辩护意见与在案证据不符，本院不予采纳。

三、关于诈骗数额的认定

颜某、林某的证言证实林某为请托“捞人”向吴某支付1200万元，颜某的证言及转账记录证实吴某给颜某100万元的介绍费，后期请托事宜未果，颜某向林某退还100万元，吴某实得款项为1100万元。对此，吴某予以否认。一审法院根据客观证据认定诈骗数额为600万元，检察机关认为吴某的诈骗数额应为1100万元。

颜某、林某的证言、吴某的供述均系直接证据，鉴于颜某、林某二人相识多年，关系较为密切，且颜某系林某委托吴某“捞人”一事的介绍人，二人作为案件亲历者与案件有直接利害关系且与吴某立场相对，故不宜仅根据二人的证言认定犯罪数额，应对三人的言辞证据全面进行真伪性审查。

首先，关于吴某供述的真伪。吴某自始至终不认罪，承认受林某、颜某所托帮助打听过相关案情，但否认收受财物，否认请托他人。在案转账记录、存现记录、电话录音等客观证据与言词证据能够相互印证，可以证实吴某实施了“捞人”诈骗的行为，因此吴某关于其未承诺“捞人”、未收取财物的供述不属实。

其次，关于颜某、林某证言的真伪。二人的多次证言关于钱款来源、给钱次数、每笔数额、付款方式等关键情节的供述基本一致，对如何取款、钱款如何保存、吴某是否清点、是否有司机在场、吴某收钱时所开车辆等细节的供述亦基本一致。二人关于给第一笔定金时林某是否在场、是给100万元还是200万元、给钱的具体时间等细节的供述又不完全一致。由于个体感知差异和记忆偏差，二人证言不完全一致符合人体记忆规律，可以看出二人是分别、独立作证，不存在事前串供。颜某、林某作为案件的亲历者所作证言相互印证部分能够直接反映案件的真实情况。

再次，颜某、林某证言有其他旁证予以印证。关于100万元现金，在案客观证据可以证实钱款来源，亦可以证实颜某向林某退还100万元，上述客观证据与二人证言证实的内容一致。关于700万元现金，在案客观证据可以证实钱款来源，二人8月7日至8月9日集中取现共计690万元，吴某账户8月10日存现300万元，对二人关于8月9日给付吴某700万元现金的证言起到一定的佐证作用。刘某2的证言系传来证据，其系颜某和吴某的朋友，与案件无利害关系，其证言证实颜某称第一次给了吴某900万元，该900万元应为第一次给付的200万元与第二次给付的700万元之和，亦能对颜某、林某的证言起到印证作用。关于280万元现金，在案转账记录、取现记录可以证实钱款来源，吴某账户于当日存入280万元，上述客观证据与二人证言证实的内容可以相互印证。关于20万元，转账记录证实吴某账户9月16日收到颜某账户转账20万元，与颜某、林某证言证实的内容一致。刘某1证言虽未证实颜某、林某证言所称内容，但亦未否认上述内容。综上，颜某、林某关于钱款数额、次数、给钱方式等事实的证言有银行流水、存款记录、照片等予以印证。

最后，在案证据可以排除颜某、林某将钱款据为己有的合理怀疑。合理怀疑是指符合常理的、有根据的怀疑，因此这种怀疑要成立，必然是和其他重要关键证据相牵连，对案件整体事实认定有重要影响。不可否认的是，颜某、林某并非最终的委托人，二人均系中间人，二人均有可能从中牟利，且在案证据可以证实颜某确实获得好处费100万元。第一次给付的100万元系通过颜某转交吴某，不存在林某私自截留的可能，第二次给付的700万元系二人共同交给吴某，且吴某当面进行了清点，不存在私自截留的可能，第三次给付的280万元系二人共同交给吴某，且吴某账户当日存入280万元，亦不存在私自截留的可能，第四次20万元系转账。关于颜某在转交200万元定金时是否可能获得大于100万元的好处费，在案证据证实颜某收取100万元好处费一事林某并不知情，其在林某不知情的情况下主动退还100万元，没有理由私自截留小部分钱款，且在案没有任何证据或线索显示颜某收取了其他好处费。通过对二人证言真伪的分析，二人系分别、独立作证，不存在事前串供，因此也不存在二人共谋陷害吴某的可能，可以排除颜某、林某将钱款据为己有的合理怀疑。

综上，在案证据可以相互印证，证实吴某的诈骗数额为1100万元。

本院认为，上诉人吴某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。吴某所提上诉理由及其辩护人的相关辩护意见与在案证据不符，本院不予采纳。检察机关所提相关抗诉理由、支持抗诉意见及出庭意见，本院酌予采纳。原审人民法院根据吴某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，唯犯罪数额认定有误导致量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：

一、维持北京市第一中级人民法院（2021）京01刑初12号刑事判决第二项，即在案冻结的账户内资金予以没收。责令被告人吴某继续退赔违法所得，予以没收。

二、撤销北京市第一中级人民法院（2021）京01刑初12号刑事判决第一项，即被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十三万元。

三、上诉人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月6日起至2032年2月5日止；罚金自判决生效之次日起十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蔡　秀

审 判 员　　黄肖娟

审 判 员　　凌　巍

二〇二四年五月二十四日

法官助理　　宗晓妍

书 记 员　　李前前