2018年

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1 自荐人

姓名:李莉

法院:广西壮族自治区高级人民法院

部门:民事审判第一庭

电话:

李莉,女,1962年11月15日出生,广西区高级人民法院民事审判一庭审判员,三级高级法官,员额法官,党员。1987年7月毕业于广西大学商学院,经济学学士,2003年9月毕业于中国政法大学经济法专业,研究生学历。自1987年7月起在广西区高级人民法院经济庭、立案庭、民事审判第一庭庭长期从事民商事审判工作,2009年6月至2010年2月在最高人民法院立案二庭挂职锻炼。精通各类民事诉讼程序及民商事审判工作,获最高人民法院颁发的荣誉天平奖章,被评为广西法院民事审判专业专家、被广西区信访局聘请为第三方参与信访工作专家库专家,编写的案例入选《中国法院2017年度案例选》。

2 裁判要旨

关于发包人、业主范围的认定,应当依照合同相对性严格审查。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人能否突破合同相对性,根据发包人与政府签订的《项目合作协议》,请求政府与发包人共同承担建设工程施工合同尚欠工程款及违约金的责任。本案一审判决认定《项目合作协议》带有BOT性质,政府与发包人应为共同业主,应共同对本案建设工程施工合同所产生的债务承担责任。二审判决认为,《项目合作协议》是为执行政府产业布局、加快工业园区基础设施建设招商引资政策而与发包人签订的合作协议,不是法律意义上的房地产合作开发合同,也不是政府特许经营权的BOT模式合同,也不能因此认定政府是涉案工程项目的共同业主、发包人,实际施工人、承包人不能突破合同相对性,请求政府承担建设工程发包人的责任。

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广西灵川八里街工业园区管理委员会、广西灵川八里街工业园区开发总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂民终79号
上诉人(一审被告):广西灵川八里街工业园区管理委员会,住所地广西灵川县八里街灵川大道一号。
法定代表人:蒋自强,该管委会主任。
委托诉讼代理人:黄宇奇,广西创想律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈振宇,广西创想律师事务所律师。
上诉人(一审被告):广西灵川八里街工业园区开发总公司,住所地广西灵川县八里街灵川大道一号。
法定代表人:蒋自强,该公司总经理。
委托诉讼代理人:莫凌侠,广西同盛吉成律师事务所律师。
委托诉讼代理人:苏劲松,广西同盛吉成律师事务所律师。
被上诉人(一审原告):桂林四建建设工程有限公司,住所地广西桂林市七星区七星路26号。
法定代表人:李杰,该公司董事长。
委托诉讼代理人:邓晓剑,广西齐兴律师事务所律师。
被上诉人(一审被告):桂林艾翎体育用品有限责任公司,住所地广西桂林市秀峰区大世界电影院4楼。
法定代表人:秦举辉,该公司总经理。
上诉人广西灵川八里街工业园区开发总公司(以下简称八里街总公司)、广西灵川八里街工业园区管理委员会(以下简称八里街管委会)因与被上诉人桂林四建建设工程有限公司(以下简称四建公司)、被上诉人桂林艾翎体育用品有限责任公司(以下简称艾翎公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服桂林市中级人民法院(2015)桂市民一初字第2号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后,依法组成合议庭,于2017年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人八里街总公司的法定代表人蒋自强及委托诉讼代理人莫凌侠、苏劲松,上诉人八里街管委会的法定代表人蒋自强及委托诉讼代理人黄宇奇、陈振宇,被上诉人四建公司的委托诉讼代理人邓晓剑,到庭参加诉讼。被上诉人艾翎公司经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长三个月审限,现已审理终结。
八里街总公司、八里街管委会上诉请求:1.撤销桂林市中级人民法院(2015)桂市民一初字第2号民事判决第一、二、三项;2.依法改判驳回四建公司对八里街总公司、八里街管委会的诉讼请求;3.本案的诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由:一、八里街总公司和八里街管委会不是涉案合同当事人,不应承担合同项下支付工程款的义务。1.本案为建设工程施工合同纠纷,四建公司依据《建设工程施工合同》、《土建、安装工程承包协议书》和《补充协议书》向艾翎公司追索工程款,八里街总公司和八里街管委会没有在这三份合同上签字盖章,不是合同的当事人。根据合同相对性原则,不应承担支付工程款的义务。2.四建公司以双方恶意串通、损害其合法利益为由主张八里街总公司、八里街管委会与艾翎公司签订的《标准厂房及土地收回协议书》无效属于另一法律关系,不应在本案审理。3.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定”承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”,四建公司并未在诉讼请求中明确提出请求法院确认其对工程拍卖款享有优先受偿权,因此四建公司是否享有工程价款优先受偿权不属于本案审理的范围。同时,涉案工程的厂房和土地已依法过户到八里街总公司名下,四建公司主张”拍卖涉案工程”在本案根本无法实现,也属于另一个诉。二、八里街总公司和八里街管委会不是涉诉项目的共同业主。1.涉案项目的所有报建手续均以艾翎公司的名义进行,招投标、施工合同、竣工验收以及所有工程款的支付都是艾翎公司单独进行的。土地和厂房均落在艾翎公司名下。2.八里街总公司和八里街管委会对涉案项目没有任何投资或投入。3.涉案项目性质不是BOT性质。三、八里街总公司、八里街管委会购买涉案项目并未侵犯四建公司工程款的优先受偿权。工程款优先受偿权的行使期限为六个月,四建公司对工程款优先受偿权的行使已过除斥期间,权利已丧失。四、四建公司与艾翎公司于2010年5月6日签订的《补充协议书》中约定的履约押金,其性质为借款,应由艾翎公司自行承担。五、四建公司提起本案诉讼已经超过法定诉讼时效。
四建公司答辩称,1.合同相对人的问题。四建公司不是单就建设工程合同主张权利义务,本案涉及不规范的合作模式下的项目所欠债务由谁承担的问题。四建公司起诉时提供的证据不是单立的,还涉及到八里街总公司、八里街管委会与艾翎公司的BO项目合作模式。2.两笔借款实际上是建设工程承包合同项下的履约保证金,不是简单的借款。3.关于诉讼时效问题。四建公司一直在主张权利,工程竣工后,双方一直在结算,结算没有完成,八里街管委会就接管了工程项目,并委托审计机构进行审计,四建公司认可了审计报告的造价结果。故诉讼时效没有过。综上,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
四建公司向一审法院起诉请求:1.判令三被告共同偿还工程款1029万元及逾期支付工程款的违约金(从2009年8月1日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至实际付清之日止);2.判令三被告返还工程履约押金1300万元并支付资金占用利息(从2010年5月7日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至实际付清款项之日止);3.判令三被告共同支付违约金970万元;4.本案诉讼费由三被告负担。
一审法院认定事实:2007年10月27日,八里街管委会及八里街总公司作为甲方,艾翎公司作为乙方,定江镇人民政府作为丙方,三方签订了《标准厂房建设项目合作协议》,该协议载明:经甲、乙、丙方协商,决定由乙方采用BO模式投资建设标准厂房。项目名称:桂林八里街广域科技发展工业园。项目建设地点:灵川八里街工业园区三号工业园。项目开工时间及建设时限:2007年11月1日前开工,2009年2月30日完工。项目投资总额1.2亿元。标准厂房建设用地250亩,甲方依法挂牌出让该宗土地,并保证乙方取得的项目用地性质为出让地,土地使用年限为50年。供地事宜由甲乙双方另行签订《土地供应协议》。该宗土地款到位后,由县人民政府按丙方征用该宗土地的成本价10万元/亩拨付丙方。乙方项目建设总面积250亩,建标准厂房面积不低于15万平方米,建设标准厂房必须全部为四层以上砖混结构通用厂房。甲方为乙方提供土地,并计算提供本地块用地、规划等技术资料协助规划设计、报批、报建及开工并跟踪服务协助乙方进行项目有关的协调工作,加强招商引资推介,为乙方的经营创造良好条件。协议对其他相关事项也进行了约定。该协议签订后,八里街总公司及八里街管委会交付了127.86亩土地给艾翎公司。2007年10月31日,四建公司与艾翎公司签订了《土建、安装工程承包协议书》,协议约定艾翎公司将灵川县八里街三号工业园区标准厂房的工程施工交由四建公司承建,工程内容为土建、室内水电工程施工,不能低于15万平方米。工程承包范围:所有土建、室内水电安装、消防工程、道路工程、给排水工程。该工程开工工期以单栋进行计算,以国家有关规定确定的定额工期为准。整个项目分二期开工完毕,签订本工程协议后六个月内,艾翎公司保证有不低于7万平方米开工。第二期必须保证全部开工完毕。质量标准按现行的《施工验收规范》及《施工质量评定标准》验收合格。价款:工程实行包工包料的承包方式,暂定工程造价为1亿元人民币,最终造价以双方审定的施工图预算加施工签证为准。定额套用:土建工程暂按《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》98年版,总价税前下浮2%,安装工程暂按《全国统一安装工程预算定额广西价目表》2002年版,总价税前下浮2%,凡套定额计价的签证计入总价,直接签证费用或人工工日(60元/日.人)。定额内的人工工日参照施工当期信息价建筑工种人工信息调查价格进行调整。工程价款的支付:艾翎公司按其承诺完成垫资基础后按已完成工程量拨付工程进度款80%。以后进度款按每月完成工程量,拨付工程款的80%,以此类推。四建公司将已完成工程量按各楼层编制预算书报艾翎公司,艾翎公司在五个工作日审核完毕拨款。工程完工后工程款付到90%,竣工验收合格后在十天内拨付工程款到95%,经结算后付到97%,余结算款3%作为工程保修金。在本工程竣工验收后,四建公司必须有完整的技术及结算资料(含竣工图、施工资料、结算书)后,艾翎公司开始对乙方报送的结算资料进行审核(审核时间从艾翎公司收到四建公司完整的结算资料开始,不能超过3个月),待艾翎公司对结算审核完成后,扣除质量保证金后十天内一次付清工程款。工程验收过程中发现的问题,四建公司应及时进行整改,整改时间不得超过7天,如超过7天,艾翎公司将相应推迟支付四建公司的工程款。违约责任:该协议签订后,艾翎公司必须把整个项目的工程交给四建公司施工。如未能按协议第三条执行,视为艾翎公司违约。违约金按未如期开工建筑面积每平方米100元人民币补偿给四建公司。若艾翎公司交给四建公司的工程建筑面积不足15万平方米,也按不足的建筑面积每平方米100元人民币补足赔偿给四建公司。艾翎公司未能按照合同的规定履行出现以下情况的,其损失由艾翎公司每天向四建公司支付按单栋工程结算造价万分之四的违约金。其中违约情形7为:如甲方逾期结付工程款;乙方如不能按合同工期竣工(工程完工后经监理单位在竣工验收单上签字盖章为准),造成工程延误。从四建公司违约之日起至竣工交付之日止,每天向艾翎公司支付按单栋工程每天处罚一千元。该协议还约定四建公司必须在2007年11月2日借资壹仟伍佰万元给艾翎公司作为履约定金。四建公司从借款之日起4至5个月内,艾翎公司必须退还四建公司的借资款项,如果艾翎公司拖延还款按每日2万元人民币支付滞纳金给四建公司,每月支付滞纳金一次。合同还对其他相关事项进行了约定。
合同签订后,四建公司于2007年11月2日按约定如期如数将工程履约定金1500万元人民币电汇至艾翎公司的银行账户。同日,艾翎公司的法定代表人秦举辉给四建公司出具收条确认收到1500万元款项。2008年4月15日,四建公司通过邀标方式中标,招标代理单位向四建公司下达了《中标通知书》。2008年4月23日,四建公司与艾翎公司签订了《建设工程施工合同》,由四建公司承建艾翎公司的标准厂房第1、第2、第3、第4号楼,双方到建设行政主管部门办理了该合同的备案手续。2008年5月9日,艾翎公司向四建公司发出开工令,当日为开工时间。四建公司进场开工至2009年7月,四建公司完成了一期工程的4栋楼共5.3万平方米的标准厂房建设,竣工后经验收合格,艾翎公司确认2009年8月2日竣工并完成整改。在2008年12月至2009年8月期间,八里街总公司对艾翎公司建设标准厂房给灵川县经济的发展作出的贡献,总计支付奖励金额812.5万元。四建公司单方结算该第一期的工程造价为6000多万元,艾翎公司不予认可并一直拖延结付工程款。2011年底,艾翎公司的法定代表人秦举辉提出按灵川县人民政府指定的广西公立会计师事务所核定的4781万元作为一期工程的造价,四建公司同意这一核定工程造价。此后,艾翎公司向四建公司支付一期工程款3752万元,尚欠工程款1029万元。对于欠工程款的数额,艾翎公司在答辩中认为自己已多付工程款给四建公司,不存在欠付工程款。经一审第一次开庭后,四建公司与艾翎公司重新进行对账,确认双方有借用账户走账和其他经济交往的情形,最终艾翎公司确认了尚欠四建公司工程款1029万元的事实。对艾翎公司收取四建公司的1500万元履约定金,艾翎公司于2009年5月2日归还780万元,2009年6月2日归还770万元。2010年5月6日,艾翎公司为筹建标准厂房二期工程与四建公司签订《补充协议书》,约定由四建公司承建八里街三号工业园区标准厂房二期工程,项目范围包括全部土建、水电、消防、道路、给排水工程。合同对工期、质量标准、工程价款、工程款的支付办法、竣工结算、履约押金违约责任等事项进行了约定。其中在履约押金事项约定四建公司在签订协议15日内向艾翎公司支付1300万元履约押金,艾翎公司在收到押金后三个月内确保二期工程开工建设。艾翎公司收到押金满三个月后十日内将押金退还给四建公司,并按月2.5%利率支付资金占用利息。艾翎公司逾期退还上述履约押金及资金占用利息,按每日2万元支付违约金。根据该《补充协议书》的约定及艾翎公司的委托书,四建公司于2010年5月7日汇款1000万元,2010年5月10日汇款300万元到艾翎公司的法定代表人秦举辉的银行账户,艾翎公司向四建公司出具了收据。2009年12月30日,灵川县人民政府办公室作出《关于八里街工业园区标准厂房及土地回收工作有关问题的会议纪要》(以下简称《会议纪要》),《会议纪要》决定对八里街工业园区标准厂房及土地进行回收。2010年8月24日,八里街管委会和八里街总公司作为甲方与乙方艾翎公司签订《标准厂房及土地收回协议书》,协议书约定由甲方对乙方已完成建设的一期5.3万平方米的标准厂房和土地予以收回,收回标准厂房和土地的价格为7755.94万元,价格由三部分组成:1、广西公立会计师事务所审计报告确定标准厂房工程造价成本价6879.39万元;2、建标准厂房对经济发展的贡献奖743.94万元;3、资金占用利息132.61万元。协议还约定了扣减金额、付款方式、标准厂房及土地收回的时间。该协议中有关于工业园区二期厂房停建的文字表述。同时约定该协议签订后,双方原签订的《标准厂房建设项目合作协议》、《土地供应协议》自行终止。从2008年12月29日至2010年9月1日,八里街总公司将扣减代艾翎公司预付农民工工资和工程材料款、公司运营经费等剩余的回购厂房土地款项4174.31万元汇给艾翎公司。《标准厂房及土地收回协议》签订后,八里街管委会和八里街总公司于2010年12月16日向艾翎公司发出了《履约催告函》,要求艾翎公司到灵川县国土资源局申请办理撤销土地证和到信用社办理项目工程抵押贷款的解押工作。2010年12月22日,八里街管委会为甲方、八里街总公司为乙方,双方签订了《合同权利义务转让书》,约定原双方与艾翎公司签订的《标准厂房及土地收回协议书》中共同的权利义务八里街管委会既不享受权利也不承担义务,合同中的权利义务全部由八里街总公司承接。此后,艾翎公司申请撤销了办理到其公司名下的土地使用权证,亦到信用社办理了解押手续。2011年5月9日,八里街总公司将八里街工业园区三号土地的第1、第2、第3、第4号标准厂房的土地5宗使用权办理到其公司名下,并领取了灵川县国土资源局颁发的土地使用权证。从2011年1月21日开始到2011年10月8日期间,四建公司分别向灵川县住房和城乡建设局、灵川县人民政府反映并要求协调与艾翎公司的工程款结算问题,四建公司提出了对已建厂房享有优先受偿权及八里街总公司和县政府承担连带责任的要求,灵川县人民政府与四建公司之间互有函件往来。2013年6月14日、6月15日,八里街总公司为临时使用标准厂房给四建公司发函,并表示配合、协调四建公司解决与艾翎公司之间的债权债务问题,四建公司也作了回函。四建公司分别于2013年9月6日、2013年10月9日、2014年1月6日向艾翎公司发出了催款函,艾翎公司均签收催款函,但艾翎公司并未向四建公司支付工程款及归还履约押金。2015年3月11日,八里街总公司向四建公司发函,要求四建公司停止对标准厂房的看守,将标准厂房的使用权、收益权交付给八里街总公司。四建公司于2015年3月15日给八里街总公司回函,要求八里街总公司作为BO模式的合作方应当与艾翎公司共同偿还债务。四建公司在未得到答复的情况下,于2015年6月12日向一审法院提出前述之诉请。
在一审审理期间的2015年8月17日,八里街管委会与八里街总公司共同递交了一份《声明书》,表示对《标准厂房及土地收回协议书》中约定的原双方共同的权利义务全部转让给八里街总公司,由八里街总公司受让全部权利并承担各项义务。
一审法院认为:一、关于四建公司与艾翎公司签订的《土建、安装工程承包协议书》、《建设工程施工合同》及《补充协议书》的法律效力问题。艾翎公司是在与八里街管委会、八里街总公司及案外人定江镇人民政府签订《标准厂房建设项目合作协议》后,经八里街管委会、八里街总公司授权和批准获得了八里街工业园区三号工业园的第一期标准厂房的投资建设权,故艾翎公司享有项目建设的发包权和落实施工单位的决定权。四建公司是具有二级资质的建筑公司,拥有建设涉案标准厂房的资质,双方自愿协商签订的《土建、安装工程承包协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议书》是双方的真实意思表示,该三份合同除违约责任的约定超出法律保护规定无效外,其他合同条款均合法有效,依法应予以保护。由于艾翎公司属于自然人开办的公司,并非国有企业,项目的建设不存在损公肥私和流失国有资产的情形,故法律并未强制性地规定民营公司的建设项目必须通过招投标的方式进行。艾翎公司通过邀标的方式由四建公司中标进行承包是合法的。而《补充协议书》的签订是基于四建公司完成了一期标准厂房的建设后,根据《土建、安装工程承包协议书》的约定仍有近10万平方米的二期工程需要建设,艾翎公司才与四建公司签订。当时灵川县人民政府虽然形成了《会议纪要》决定收回标准厂房及使用土地,但该《会议纪要》并未通知艾翎公司及四建公司;同时该《会议纪要》并没有关于停止二期工程建设的决定和表述;再者艾翎公司与四建公司签订完《补充协议书》并交纳履约押金1300万元之后,八里街管委会、八里街总公司才通知艾翎公司政府要收回标准厂房和土地,也于此后才与艾翎公司协商,最终签订《标准厂房及土地收回协议》。因此,四建公司与艾翎公司是在不知道八里街管委会、八里街总公司收回厂房和土地,并决定停建二期工程的前提签订的《补充协议书》,签约双方的意思表示真实,目的善意,内容除逾期还款的违约金约定过高不合法外,其余约定合法有效。八里街管委会、八里街总公司在质证中抗辩上述三份合同全部无效的理由不能成立,不予采信。
二、关于实欠工程款数额及逾期付款的违约责任承担问题。四建公司建设的标准厂房的建筑面积为5.3万平方米,同时还完成了部分配套附属设施的建设,四建公司在诉状中称工程款达6000万以上,但由于艾翎公司的法定代表人秦举辉不同意,最终按4781万元确定为工程总造价。从《标准厂房及土地收回协议书》约定中第一条第1点表明,八里街总公司、八里街管委会及艾翎公司均确定标准厂房工程造价成本价位为6879.39万元,因四建公司诉状是以总造价4781万元为基数计算给付款项,庭审中未予变更;艾翎公司及八里街管委会、八里街总公司对总造价4781万元未提出异议,据此,该院确认涉案工程的总造价为4781万元。第一次庭审后,艾翎公司与四建公司进行了对账;第二次开庭时艾翎公司确认已支付四建公司工程款3752万元,尚欠工程款为1029万元。该数额与四建公司诉请的所欠本金数额一致,应确认艾翎公司尚欠四建公司工程款的本金为1029万元,艾翎公司对此应当承担偿还责任。按四建公司与艾翎公司签订的《土建、安装工程承包协议书》的约定,工程完工后工程款付至90%,竣工验收合格后在十天内拨付工程款到95%。本案工程的总造价为4781万元,艾翎公司尚欠1029万元,艾翎公司逾期支付,应当承担逾期付款的违约责任。因协议书对违约金的约定过高依法不予保护,但从艾翎公司属于民营企业,四建公司属于股份合作制的企业性质考虑,本案应参照民间借贷的相关法律规定,对四建公司主张的违约金按人民银行同期同类资金贷款利率的四倍计算较为合理。工程竣工验收时间为2009年8月2日,按双方合同的约定,艾翎公司应于当日即应支付90%的工程款,艾翎公司未按期支付,已构成违约,故逾期付款的违约金应从2009年8月3日开始计算。
三、关于占用履约押金逾期归还的违约责任承担问题。艾翎公司收取四建公司的履约押金分为二次,第一次为履约一期工程,收取的时间为2007年10月31日。艾翎公司与四建公司签订《土建、安装工程承包协议书》后,四建公司于2007年11月2日通过银行转账交付1500万元履约押金给艾翎公司。根据该合同的约定,四建公司之所以要借资1500万元给艾翎公司,是因为艾翎公司要提供面积15万平方米的标准厂房给四建公司建设,按每平方米押金100元计算而来。为此,合同形成了两项约定,1、如艾翎公司未保证按期开工建筑面积按每平方米补偿100人民币元给四建公司。若艾翎公司提供的工程建筑面积不足15万平方米,也按不足的建筑面积按每平方米100元人民币补足赔偿给四建公司。2、协议第十四条第4点的约定为借资履约押金,艾翎公司必须在借款之日起4至5个月内退还借资款项,拖延还款按每日2万元支付滞纳金给四建公司。本案中,艾翎公司提供给四建公司建设标准厂房的土地面积为5.3万平方米,与约定的15万平方米相差9.7万平方米。此项违约有灵川县人民政府的干预因素,责任不全在于艾翎公司。但艾翎公司却违背承诺未在约定的时间内归还四建公司的履约押金,已经构成违约,应当承担违约责任。鉴于协议中存在二项违约处罚,而共同引起的原因是因1500万元的履约押金而产生,故依法不能进行双重处罚。该院确定由艾翎公司对迟延归还履约押金应承担的违约责任,按同期同类银行贷款利率的四倍计付资金占用利息。艾翎公司对1500万元履约押金的归还时间分别是2009年5月2日归还了780万元,2009年6月2日归还了剩余的770万元(即全部还清)。根据双方约定的应当归还履约押金的时间最迟为5个月,四建公司于2007年11月2日通过银行转账交付1500万元履约押金给艾翎公司,艾翎公司应该在2008年4月3日前归还该履约押金。艾翎公司逾期归还,应支付的违约金从2008年4月3日起计至2009年5月1日,按本金1500万元的人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计付;从2009年5月2日起计至2009年6月1日,按本金770万元的人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计付。对四建公司主张按提供建筑面积不足的差额9.7万平方米,由艾翎公司支付970万元违约金的诉请不予支持。对于《补充协议书》涉及的二期工程履约押金1300万元,《补充协议书》约定收到押金后三个月内确保二期工程开工,收到押金满三个月后十日内将押金退还给四建公司,并按每月2.5%利率支付资金占用利息,逾期归还按每日2万元支付违约金。四建公司分别于2010年5月7日汇款1000万元、5月10日汇款300万元给艾翎公司。三个多月后,八里街管委会、八里街总公司与艾翎公司签订《标准厂房及土地收回协议书》明确二期工程停建。依上述第一笔押金的处理办法,艾翎公司应从收到履约押金期满三个月后的十日承担支付违约金的责任,即按本金1300万元人民币的人民银行同期同类银行贷款利率的四倍支付占用资金的利息,计付时间从2010年8月21日起至付清之日止。
四、关于四建公司是否存在逾期完工、应否承担违约责任的问题。艾翎公司与四建公司签订《土建、安装工程承包协议书》是2007年10月31日,该协议书并没有约定开工和竣工时间。2008年4月15日,艾翎公司给四建公司发出的《中标通知书》约定的中标工期为240天,但同样没有明确开工和竣工时间。2008年4月23日,艾翎公司与四建公司签订的《建设工程施工合同》亦没有约定开工和竣工日期。合同签订后,艾翎公司一直在办理土地使用批文和建设规划及报建、中标备案、施工许可等手续,直至2008年5月9日艾翎公司才向四建公司发送《开工令》。2008年6月24日艾翎公司获得《建筑工程施工许可证》,从签订承包合同到获得施工许可证的时间长达近240天,对于办证时间延误的开工时间依法应予扣减。同时由于艾翎公司并未按工程进度支付工程款,收取四建公司履约押金长期不予归还,严重影响了四建公司的资金投入,也是导致工程不能按期竣工的主要原因。艾翎公司对于标准厂房的建设进度问题,从未向四建公司催促过,最终灵川县人民政府还以标准厂房的建设对灵川县的经济发展做出了贡献,给予艾翎公司812.5万元的奖励,故艾翎公司抗辩称四建公司逾期交付工程,应承担违约责任的理由不能成立。
五、关于八里街管委会、八里街总公司以其与艾翎公司签订的《标准厂房及土地收回协议书》、八里街管委会与八里街总公司签订的《合同权利义务转让书》及八里街管委会与八里街总公司共同提交的《声明书》,能否免除八里街管委会、八里街总公司在本案中的民事责任承担问题。八里街工业园区三号园的标准厂房的建设是灵川县委、县人民政府为发展灵川县经济的一项重大举措,八里街管委会、八里街总公司作为甲方与艾翎公司作为乙方签订了《标准厂房建设项目合作协议书》,采用BO模式投资建设的项目。也是私营企业参与基础设施建设,向社会提供公共服务的一种方式。BO模式在我国被称为”特许权”,是指政府部门就每个基础设施项目与私人企业(项目公司)签订特许权协议,授予签约方的私人企业来承担该项目的投资、融资、建设和维护,在协议规定的特许期限内,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款,回收投资并赚取利润。政府对这一基础设施有监督权、调控权。特许权期满,签约方的私人企业将该基础设施无偿或有偿移交给政府部门,最终使BO合作的双方达到共赢的结果。八里街管委会、八里街总公司与艾翎公司签署了建设项目的合作协议,合作的各方即为标准厂房的共同业主单位,在标准厂房项目的建设过程中,八里街管委会、八里街总公司提供基础设施的特许项目经营权、土地使用权、规划建设的便利、部分资金的支持,起到组织、指挥、监督、管理的职权;艾翎公司则担当投资、融资、建设和维护的义务;双方只是分工不同,但目标和利益一致。八里街管委会、八里街总公司与艾翎公司因合作形成的共同体,对合作项目形成的债务应承担共同清偿的民事责任,这也是符合国际BO模式的民事责任承担原则的。基于各被告之间的合作关系和项目的特许权,艾翎公司可以通过设施向用户收费或出售产品回收投资偿还债务并赚取利润,四建公司才敢于融资参与项目的建设施工。八里街管委会、八里街总公司以其与艾翎公司签订的《标准厂房及土地收回协议书》、八里街管委会与八里街总公司签订的《合同权利义务转让书》及八里街管委会与八里街总公司共同提交的《声明书》均为合作各方的内部权利义务处理,协议不能对抗善意的第三人,更不能规避法律应承担的民事责任。八里街管委会、八里街总公司对厂房及土地收回的协议剥夺了四建公司对厂房处置而应获得的优先受偿权,该行为也违背了共同债务人将合同的义务全部或者部分转移给他人的,应当经债权人同意的规定。由于本案为建设工程施工合同纠纷,不是合同效力确认纠纷,故对《标准厂房及土地收回协议书》、《合同权利义务转让书》、《声明书》的法律效力在此不予评判。上述”三书”对四建公司没有法律约束力。八里街管委会、八里街总公司因此抗辩其不承担本案民事责任的理由不能成立,不予采信。
六、关于四建公司的诉讼主张是否超过诉讼时效的问题。四建公司承建的标准厂房于2009年8月2日竣工验收完毕,即与艾翎公司协商工程款和履约押金的支付和归还问题。由于艾翎公司未履行义务,四建公司于2011年1月21日向灵川县住房和城乡建设局递交请求协调艾翎公司支付工程款问题。此后,四建公司又向灵川县人民政府反映,县人民政府于2011年5月23日向四建公司作了答复。2011年7月、8月、11月,四建公司就工程款及法律责任的承担问题一直有函件往来。2013年9月6日、2013年10月9日、2014年1月6日,四建公司分别三次向艾翎公司发出了《催款函》。2014年1月21日、2014年5月28日、2015年3月11日、2015年3月15日,四建公司与八里街管委会、八里街总公司仍对工程款结算和厂房使用问题有函件往来。所以艾翎公司、八里街管委会、八里街总公司认为四建公司的主张超过诉讼时效的抗辩理由不成立,不予采信。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款,《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第八十四条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、由艾翎公司、八里街总公司、八里街管理会共同支付给四建公司工程款1029万元人民币及逾期支付工程款的违约金(从2009年8月3日起按中国人民银行同期同类流动资金的贷款利率的四倍计算至本案生效判决规定的履行期限届满之日止);二、由艾翎公司、八里街总公司、八里街管委会共同归还四建公司履约押金1300万元人民币,同时支付该资金占用利息(从2010年8月21日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至本案生效判决规定的履行期限届满之日止);三、由艾翎公司、八里街总公司、八里街管委会共同赔偿四建公司(因占用1500万元履约押金逾期归还)的违约金(从2008年4月3日起计至2009年5月1日,按本金1500万元的人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计付。从2009年5月2日起计至2009年6月1日,按本金770万元的人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计付);四、驳回四建公司的其他诉讼请求。案件受理费346800元人民币,由艾翎公司、八里街总公司、八里街管委会负担277440元,四建公司负担69360元。
本院二审期间,各方当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
二审查明,艾翎公司在一审期间提交了以下证据:1.《国有土地使用权挂牌出让须知》;2.《国有土地出让合同》;3.《关于艾翎体育用品公司标准厂房土地使用面积的情况说明》、《关于灵川八里街工业园三号园调整出让面积的通知》、《说明》;4.艾翎公司持有127.86亩《国有土地使用权证书》5份。以证明艾翎公司通过国有土地挂牌受让,取得涉案土地使用权。
另查明,2007年10月27日,八里街管委会、八里街总公司作为甲方,艾翎公司作为乙方,定江镇人民政府作为丙方,三方签订的《标准厂房建设项目合作协议》中第二条第2款约定,甲方依据《土地法》、《桂林市工业用地使用权招标挂牌出让办法的通知》依法挂牌出让该宗土地,并保证乙方取得的项目用地为出让地,土地使用权为50年。第三条项目建设要求第7款约定,该块土地的使用权和建成后房屋产权均为乙方所有。第五条乙方义务第4款约定,在标准厂房建成后,乙方可采用出租或出让标准厂房的形式引进甲方许可的企业进园。第七条违约责任第2款约定,如乙方未按照本协议第二条第2款的约定支付土地价款,每逾期一日,按照欠地价款的万分之四向甲方支付违约金。第3款约定,乙方如未按本协议约定的时间缴纳土地款,或超过一年不办理手续,甲方有权终止协议,收回土地,没收地上建筑物。第五条甲方义务约定,甲方按照本协议第二条约定的条件,为乙方提供土地,并及时提供甲方持有的本块用地规划等技术资料,便于乙方顺利完成统一规划、报批、报建等工作。在乙方提供全部资料、缴纳全部费用的前提下,协助乙方办理用地、规划、开工等相关手续,对乙方跟踪服务,协助乙方进行与项目有关的招商引资推介工作。
还查明,四建公司原企业名称为桂林市第四建筑安装工程公司,2017年3月29日经桂林市工商行政管理局核准变更名称为桂林四建建设工程有限公司。
本院认为,综合诉辩双方的意见,归纳本案争议焦点为:1.八里街总公司和八里街管委会应否对本案债务承担民事责任。2.四建公司提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效。
一、关于八里街总公司和八里街管委会应否对本案债务承担民事责任问题。
首先,艾翎公司依照其在《标准厂房建设项目合作协议》中取得的工程项目、土地使用权,将其在八里街工业园投资建设项目的土建安装工程发包给四建公司建设,并与四建公司签订《土建、安装工程承包协议书》,该合同内容合法,主体合格,应为有效合同。涉案工程项目已经竣工验收交付使用,承发包双方已经进行工程价款结算,四建公司依据协议对发包人拖欠的工程款、违约金、履约押金等提起诉讼,本案应为建设工程施工合同纠纷。艾翎公司、四建公司对一审判决确认的尚欠工程款1029万元、四建公司已向艾翎公司支付一期履约押金1500万元、二期履约押金1300万元,以及艾翎公司已经退回一期履约押金1500万元、未退回二期履约押金1300万元等事实无异议,一审判决认定艾翎公司为本案建设工程施工合同的相对人,判决艾翎公司向四建公司支付尚欠工程款1029万元及逾期利息,退还二期履约押金1300万元及资金占用利息,支付1500万元履约押金逾期归还的违约金,艾翎公司未提出上诉,视为对一审判决的确认,对一审判决的违约金计算标准各方当事人亦未提出异议,本院依法予以维持。
其次,关于八里街总公司和八里街管委会应否对本案债务承担民事责任的问题。八里街总公司和八里街管委会上诉主张本案为建设工程施工合同纠纷,四建公司依据《建设工程施工合同》、《土建、安装工程承包协议书》和《补充协议书》向艾翎公司追索尚欠工程款及履约保证金,八里街总公司和八里街管委会没有在这三份合同上签字盖章,不是合同的当事人,也不是涉诉项目的共同业主,不应承担支付工程款的义务。四建公司辩称,八里街总公司和八里街管委会和艾翎公司签订的《标准厂房建设项目合作协议》是极不规范的BO模式,八里街总公司和八里街管委会对项目进行回收,没有按照房地产、土地交易规则进行对价交易,转让流程违规、违法,回收项目后获取巨额利益,应对艾翎公司的债务承担连带清偿责任。本院认为,第一,《标准厂房建设项目合作协议》是八里街总公司和八里街管委会与艾翎公司协商一致的真实意思表示,内容合法,主体合格,为有效合同。协议书约定灵川县政府八里街工业园拟在三号工业园区建设15万平方米标准厂房,甲方八里街总公司和八里街管委会受灵川县政府的委托与乙方、丙方协商,由乙方艾翎公司采用BO模式投资建设标准厂房。标准厂房用地约250亩。由艾翎公司通过挂牌受让的方式取得该国有土地使用权,厂房建成后所有权属艾翎公司,由艾翎公司通过自主招商、出租、出让引进企业的模式进行经营,获取投资回报。八里街总公司和八里街管委会仅对工业园项目建设布局、引进企业进行监督管理,没有投资建设的义务,也没有约定特许经营的项目及经营的期限。因此,《标准厂房建设项目合作协议》是八里街总公司和八里街管委会为执行灵川县政府产业布局、加快工业园区基础设施建设招商引资政策而与艾翎公司签订的合作协议,不是法律意义上的合作开发房地产合同,也不是政府特许经营权的BOT模式合同。故不能因此认定八里街总公司和八里街管委会是涉案工程项目的共同业主。艾翎公司通过国有土地挂牌受让方式取得涉案项目的《国有土地使用权证》,并在该土地上建设标准厂房,其将一期工程项目的土建安装工程发包给四建公司承建,是其自主经营的体现,八里街总公司和八里街管委会没有参与合同的签订,亦未参与施工或工程价款的结算,本案没有证据证明八里街总公司和八里街管委会是涉案建设工程项目的共同业主或发包人。根据合同相对性原则,四建公司诉请建设工程施工合同以外的第三人八里街总公司和八里街管委会承担工程款的支付责任,没有事实和法律依据。一审判决认定艾翎公司与八里街总公司、八里街管委会签订的《标准厂房建设项目合作协议》是有特许经营权的BOT合作合同,三方是因合作形成的利益共同体,应对合作项目形成的债务承担共同清偿的民事责任,缺乏法律依据,依法予以纠正。第二、2010年8月24日,八里街总公司和八里街管委会与艾翎公司签订《标准厂房及土地收回协议书》,约定停止标准厂房二期建设,由八里街总公司和八里街管委会对艾翎公司已完成建设的一期5.3万平方米的标准厂房和土地予以收回,收回标准厂房和土地的价格为7755.94万元。协议还约定了扣减金额、付款方式、标准厂房及土地收回的时间。同时约定该协议签订后,双方原签订的《标准厂房建设项目合作协议》、《土地供应协议》自行终止。此后,八里街总公司和八里街管委会向艾翎公司支付了相应对价,收回了艾翎公司所有的一期工程厂房及土地使用权。四建公司主张艾翎公司是在受胁迫的情况下签订协议,但没有提交充分证据证明,艾翎公司作为合同一方当事人也未提出异议。四建公司主张八里街总公司和八里街管委会收回厂房及土地使用权程序违法、价格显失公平、损害了其对涉案工程的优先受偿权,依据《中华人民共和国合同法》第七十四条有关债权人撤销权的规定,如果四建公司认为《标准厂房及土地收回协议书》的签订损害了其合法权益,其应当依法请求人民法院撤销该协议,但四建公司并未提出撤销权诉请。四建公司以回收协议损害其权益为由,主张八里街总公司和八里街管委会对艾翎公司的债务承担偿还责任,没有法律依据。综上,八里街总公司和八里街管委会上诉主张其不应承担本案债务的理由成立,依法予以支持。
二、关于本案诉讼时效问题。本案拖欠的工程款数额,因四建公司与艾翎公司双方没有最终结算,四建公司一直向艾翎公司追偿,故一审判决认定四建公司请求艾翎公司支付拖欠工程款及返还履约押金没有超过诉讼时效正确。
综上,八里街总公司和八里街管委会的上诉理由成立,本院予以支持。一审判决认定八里街总公司和八里街管委会是本案建设工程施工合同的共同业主,应与艾翎公司共同承担清偿尚欠工程款、返还履约押金的民事责任没有事实和法律依据,依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:
一、撤销桂林市中级人民法院(2015)桂市民一初字第2号民事判决;
二、由桂林艾翎体育用品有限责任公司支付给桂林四建建设工程有限公司工程款1029万元及逾期支付工程款的违约金(以1029万元为基数,从2009年8月3日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止);
三、由桂林艾翎体育用品有限责任公司归还桂林四建建设工程有限公司履约押金1300万元及该资金占用利息(以1300万元为基数,从2010年8月21日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计算至实际清偿日止);
四、由桂林艾翎体育用品有限责任公司支付给桂林四建建设工程有限公司违约金(从2008年4月3日起计算至2009年5月1日,以本金1500万元为基数,按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计付;从2009年5月2日起计算至2009年6月1日,以本金770万元为基数,按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率的四倍计付);
五、驳回桂林四建建设工程有限公司的其他诉讼请求及对广西灵川八里街工业园区管理委员会、广西灵川八里街工业园区开发总公司的诉讼请求。
一审案件受理费346800元,由桂林艾翎体育用品有限责任公司负担277440元,桂林四建建设工程有限公司负担69360元;二审案件受理费346800元,由桂林艾翎体育用品有限责任公司负担208080元,桂林四建建设工程有限公司负担138720元。
本判决为终审判决。
审判长  张英伦
审判员  李 莉
审判员  冼 锐

二〇一七年九月二十七日
书记员  梁新华

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