2018年

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1 自荐人

姓名:夏克勤

法院:江西省高级人民法院

部门:院领导

电话:

夏克勤,江西省高级人民法院党组副书记,副院长,一级高级法官。

2 裁判要旨

特许经营原本是一种商业经营模式,为最大限度地有效开发、使用社会公用产品或服务,政府将这种经营模式引入公用产品提供和公共事业服务领域。 相对人通过政府的特许经营授权获得对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权等权益。由此可知,特许经营的授予是一种授益性行政行为,一般来说授益性行为不存在对相对人权益造成侵害的情形,但特许经营授予主体在授予相对人特许经营权时即负有了一定的法律义务,如果该授予主体未履行或适当履行该法律义务,亦会给相对人权益产生侵害,由此造成的损失,特许经营授予主体应当予以赔偿。

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上饶市东升实业有限公司、上饶市信州区人民政府二审行政判决书

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江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)赣行终191号
上诉人(原审原告)上饶市东升实业有限公司,住所地:上饶市信州区南环路62号,注册号:361102210002001。
法定代表人刘金水,该公司董事长。
委托代理人章红华,江西康润律师事务所律师。
委托代理人王能文,江西康润律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上饶市信州区人民政府,住所地:上饶市信州区三江大道185号。
法定代表人王其中,该区区长。
委托代理人陈金标,江西贤和律师事务所律师。
委托代理人宣文丽,江西贤和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上饶市人民政府,住所地:上饶市行政新区。
法定代表人颜赣辉,该市市长。
委托代理人兰柯,男,上饶市政府法制办副主任。
委托代理人顾呈坤,男,上饶市政府法制办行政复议科科长。
被上诉人(原审第三人)上饶市信州区商务局,住所地:上饶市信州区白鸥园市场后三楼。
法定代表人陈晓平,该局局长。
上诉人上饶市东升实业有限公司(以下简称东升公司)诉上饶市信州区人民政府(以下简称信州区政府)、上饶市人民政府(以下简称上饶市政府)行政特许经营一案,不服上饶市中级人民法院作出的(2016)赣11行初75号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
一审法院审理查明,为防控禽流感,商务部于2005年10月29日下发《关于加强高致命性禽流感防控工作保障肉类食品安全和市场稳定的紧急通知》(以下简称商务部通知),该《通知》载明”没有开展家禽屠宰管理工作的省市,要尽快按照《生猪管理条例》的要求,结合当地情况,开展家禽屠宰管理工作,防止禽流感通过屠宰加工环节传播。”国务院办公厅于2006年11月20日下发《关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的意见》(以下简称国务院意见)(国办发[2006]89号),该《意见》提到:”规范市场活禽宰杀行为,逐步推行活禽定点屠宰制度。”2007年2月16日,江西省农业厅、江西省工商行政管理局、江西省卫生厅、江西省建设厅、江西省国内贸易行业管理办公室联合下发《关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的实施意见》(以下简称省实施意见)(赣农字[2007]11号),该《意见》载明”三、规范市场活禽宰杀行为,逐步推进活禽定点屠宰制度。”2007年8月2日上饶市信州区人民政府办公室发布《关于推行活禽定点屠宰和活禽市场搬迁的实施方案》(饶信府办发[2007]19号),上饶市信州区商务局(以下简称商务局)于9月11日对外发布活禽定点屠宰经营权的招标公告及招标文件。
招标公告发布后,刘金水、吴建中参与竞标,并于2007年10月中标。2007年11月8日,刘金水、吴建中与商务局签订《招标投资兴建信州区家禽定点屠宰厂协议书》,授权许可东升公司享有家禽定点屠宰经营权20年,东升公司一次性缴纳该20年经营权的有偿使用费40万元。刘金水、吴建中于2008年4月18日投资300万元成立东升公司,法定代表人刘金水。后刘金水同南京军区第十房管分局签订《军队房地产租赁合同》,承租了坐落在江西省上饶市信州区车头村内的一块土地建设定点屠宰厂所需要的厂房,并购置了相关设备。
2009年7月6日,上饶市政府向东升公司颁发赣饶屠准字002号《家禽定点屠宰证》并向东升活禽定点屠宰厂(以下简称东升屠宰厂)颁发《家禽定点屠宰厂》的标识。
2010年4月2日下午,信州区政府召开协调会议,会议明确东升活禽定点屠宰厂由信州区商务局托管,托管期两年。2010年5月12日,信州区商务局同东升活禽定点屠宰厂签订《协议书》,约定托管期自2010年4月10日至2012年4月9日,托管费为每年22万元,由区商务局及时拨付给东升屠宰厂原股东。2014年10月24日,东升公司向一审法院提起行政诉讼,要求确认上饶市政府、信州区政府、信州区商务局创设屠宰行政许可的行为违法并赔偿损失522万元。该院于2015年7月30日受理该案并作出(2015)饶中行初字第18号行政裁定,驳回东升公司的起诉。东升公司不服提出上诉,本院于2016年7月1日撤销一审裁定,指令该院继续审理,该院于2016年9月20日重新受理该案。
另查明,经信州区工商行政管理局审核批准,2009年3月16日上饶市东升家禽定点屠宰有限公司变更为上饶东升实业有限公司。经营范围为家禽定点屠宰,禽肉加工、销售,禽肉冷冻、冷藏、加工、销售(许可证有效期至2013年3月15日)、活禽销售,法定代表人刘金水。
一审法院审理认为,该案的争议焦点是上饶市政府、信州区政府设立活禽定点屠宰点并向东升公司颁发家禽定点屠宰许可证的行为是否具备足够的法律依据。东升公司举证后认为,根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第十四条、第十五条的规定,设立活禽定点屠宰行政许可需要法律、行政法规或者地方性法规的授权,但两上饶市政府、信州区政府实施该行政行为的法律依据是国办发[2006]89号国务院意见、商务部通知以及赣农字[2007]11号省实施意见,这三份规范性文件不属于法律、行政法规或者地方性法规,因此,上饶市政府与信州区政府实施的行政许可行为缺乏足够的法律依据。该院认为,评判一个行政行为是否合法有效,除了合法性原则、合理性原则,还包括行政应急性原则。所谓应急性原则是指在特殊紧急情况下,行政机关因国家安全、社会秩序或公共利益的需要,可以采取没有明确法律依据或与法律规定相抵触的措施,它是合法性原则的例外情况。本案中,上饶市政府与信州区政府设立活禽定点屠宰,颁发家禽定点屠宰许可证的背景是禽流感这一重大病疫在全国蔓延,国务院、商务部及江西省农业厅等相关职能机关出台规范性文件要求
逐步推行活禽定点屠宰制度,做好禽流感疫情的应对防控工作。鉴于法律、行政法规或者地方性法规立法周期较长,在禽流感这一重大突发××疫来临时,不能苛责行政机关的所有应急性行为都有足够的法律依据。据此上饶市政府和信州区政府根据防控禽流感这一重大公共利益的需要,参照《生猪屠宰管理条例》的规定,设立活禽定点屠宰厂,颁发家禽定点屠宰许可证的行为虽然缺乏足够的法律依据,但属于行政应急性原则的合理运用,应被认为合法有效。当然上饶市政府与信州区政府应当在事后对应急性行为造成的损失采取补救措施,并由法定有权机关对其应急性权力予以确认。但缺乏这些行为并不必然导致其原应急性行为违法、无效。据此,依据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定,判决驳回东升公司诉讼请求。
东升公司不服一审判决上诉称,一审判决适用法律错误,请求二审法院依法撤销一审判决,改判确认被上诉人作出的行政许可违法、无效。一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下:第一,一审判决认定被上诉人作出的家禽定点屠宰行政许可属于行政应急性原则的合理利用错误。采取应急处置行为需要遵守法律。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第四十八条之规定,应急处置措施包括如下几类,应急救治和安置、应急保障和保护、应急征用和征调、应急控制、限制和禁止。前两类措施是政府为公众提供利益和服务的授益行为,法律上强调政府必须履行义务,不得懈怠和不作为,后两类措施是政府对公民义务增加和对权利的限制的负担性行为。本案中被上诉人授权上诉人家禽定点屠宰独家经营权是否属于应急处置行政行为,如果是,该行为属于上述法律规定中哪一种应急处置行为,一审判决既没有阐明本案应急行为的内涵,也没有分析该行为是否符合该法规定的特征,仅仅从理论上认定其属于应急行政行为。实际上,本案中的授权家禽定点屠宰独家经营权的行政行为无法被归属于其中任一类型,虽与应急控制、限制和禁止类行为类似,但其实有根本区别。譬如,应急性行为无论如何具有应急性,但仍需满足应时性的特征要求,本案被上诉人作出的授权许可行为期限是20年,与”应急状态”明显不相符。第二,《中华人民共和国行政许可法》(以下简称行政许可法)已授予行政机关设立临时性许可的权利,通过临时性许可完全可以保障公共利益,防治禽流感。根据行政许可法第十五条规定,尚未制定法律、行政法规、地方性法规的,因行政管理需要,确实需要立即实施行政许可的,行政机关可以依法设立临时性许可,如果被上诉人认为此次事态紧急,需立即采取措施,也可以报省级政府制定规章依法设立临时性许可,授予上诉人一年的行政许可经营权,其后在事态未缓解的情况下,依法制定地方性法规,设立长期性许可,既可保障上诉人权利,也可维护公共利益。
信州区政府答辩称,一审法院对设立活禽定点屠宰厂行为合法有效的认定正确。第一,1.答辩人决定在信州区范围内推行活禽定点屠宰工作有相关文件依据,具体包括:国办发[2006]89号国务院意见、赣农字[2007]11号省实施意见、上饶市经济与贸易委员会《转发商务部关于加强高致病性禽流感防控工作保障肉类食品安全和市场稳定的紧急通知》(饶经贸市场字[2005]162号),其中要求信州区要将城区家禽定点屠宰工作落到实处,力争2006年付诸实施。2.答辩人根据上述文件精神下发饶信府办发[2007]19号,明确各部门在推行活禽定点屠宰工作过程中的职责,通过多种形式严格规范活禽经营者的市场行为等,以此使国务院等上述文件精神得以贯彻落实,营造一个良好的活禽交易市场,确保公共生命健康安全。3.在活禽定点屠宰工作的具体实施和管理过程中,答辩人没有任何违规操作。在上诉人开业后,信州区商务局一直根据该协议来履行相关义务和实施管理,答辩人在实施落实该项工作的过程中,始终公开、透明,按照市场规则吸收社会力量共同参与该项管理工作。4.答辩人为推动活禽定点屠宰工作中由商务局公开招标筹办屠宰厂的行为本身不是设立行政许可的行政行为,而是民事行为,其一,商务局与上诉人在招投标过程中双方权利义务平等,合同订立是基于市场竞争机制,合同内容也以平等互利为基础;其二,项目招标是非基于公权力地位所为的行为,不属于行政行为,而属于私法行为;其三,项目招标行为本质为市场交易行为,即使一方当事人为行政机关们并不改变其市场交易行为的性质,不可能使市场交易关系变成行政法律关系。第二,上诉人将一审法院认定的应对禽流感这一重大突发××疫所采取的措施理解为《突发事件应对法》中的应急处置措施,导致错误的将答辩人推行的活禽定点屠宰工作的管理行为理解为行政许可行为。本案面对的是在全国蔓延的禽流感这一重大病疫,该病疫的爆发具有反复性、传染性强、危害严重等特点,为保障重大公共利益的需要,在当前立法滞后的情况下参照《生猪管理条例》的规定,设立活禽定点屠宰厂预防禽流感的一种长效防控措施显得相当必要,也是属于行政应急性原则的合理运用,应被认为合法有效。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请二审法院驳回东升公司的上诉。
本院二审认定的事实与一审一致,另查明以下事实:
2007年8月2日信州区政府作出饶信府办发[2007]19号《上饶市信州区人民政府办公室关于推行活禽定点屠宰和活禽市场搬迁的实施方案》(以下简称信州区政府实施方案),该方案载明,经区政府研究,决定在中心城区范围内实行活禽定点屠宰制度。为积极稳妥有序地推行活禽市场搬迁和活禽定点屠宰工作,成立信州区上市活禽定点屠宰工作领导小组(以下称领导小组)……办公室设在商务局。活禽定点屠宰厂的设立许可由领导小组根据中心城区发展与市场需要情况商市有关单位和部门提出活禽定点屠宰厂的规划布局意见,报经区政府常务会议研究同意后按有关程序予以设立。区活禽定点屠宰厂根据区政府意见依法进行公开招标。考虑到市民的消费习惯,活禽定点屠宰厂应同时设立活禽交易市场。活禽定点屠宰厂和活禽交易市场建设完毕经验收后,城区内所有农贸市场的活禽交易必须进行搬迁,集中到定点屠宰厂屠杀。2007年9月11日,领导小组以商务局名义发布招标公告及招标文件。确定项目标的为新建活禽定点屠宰场及经营权20年、新建活禽交易市场(过渡期)。2007年11月8日,领导小组以商务局名义与刘金水、吴建中签订《投资兴建信州区家禽定点屠宰厂协议》,协议约定商务局根据规划规定,在信州区范围内设立家禽定点屠宰厂,并将家禽定点屠宰经营权授予刘金水、吴建中。为履行特许经营协议及实施方案的内容,信州区政府采取了下列措施:1.2008年3月22日,下发饶信府办抄字[2008]19号抄告单称,经区政府研究同意,同意创办上饶市东升活禽定点屠宰有限公司。2.2008年4月22日,信州区政府、信州区生猪办作出《关于推行活禽定点屠宰和活禽市场搬迁的通告》,该通告载明,经区政府研究,决定在信州区中心城区范围内实行活禽定点屠宰制度,并通告了中标单位、定点屠宰和集中交易的活禽品种、要求城区内涉及活禽、禽肉等经营企业关于必须采购、销售定点屠宰禽肉等内容。3.2008年10月4日、18日,生猪办分别向城区内各宾馆、酒店、食堂等餐饮单位及各超市、商店下发通知,要求信州区范围内上述单位使用肉类食品、采购销售肉品(含猪、牛、羊、犬、鸡、鸭、鹅、鸽肉)必须是经信州区定点屠宰厂定点屠宰,经检疫检验合格并加盖印讫的肉品,在检查中如发现不是定点屠宰厂生产,未经检验检疫或检验检疫不合格的肉类产品,将依法给予处罚,并通过新闻媒体公开曝光。4.2008年11月4日,生猪办向信州区动物检疫所发出通知,称上饶市东升活禽定点屠宰厂,通过验收符合投产条件,决定于2008年11月6日正式投入生产。要求该所派出检疫人员按时到厂进行检疫。当时信州区城区范围内对禽类的检疫点只在东升屠宰厂设立。
本案当事人向一审提供的相关证据有,《上饶市信州区人民政府办公室关于推行活禽定点屠宰和活禽市场搬迁的实施方案》、《投资兴建信州区家禽定点屠宰厂协议》、信州区人民政府[2008]19号抄告单等,上述证据随卷移送本院。经本院核查,对原审判决定案证据的效力予以确认。本院二审另查明的事实有一审证据材料、东升公司上诉状、上饶市政府答辩状、信州区政府答辩状、二审询问笔录、现场调查笔录等证据材料据以认定。
本院认为,2005年冬季至2006年,我国五省区出现禽流感疫情。因正值候鸟迁徙和禽流感高发季节,防控工作面临严峻的形势。为防止高致病性禽流感通过市场环节传播,国务院办公厅下发了国办发[2006]89号《意见》,该意见要求:”规范市场活禽宰杀行为,逐步推行活禽定点屠宰制度。率先在大城市逐步取消活禽的市场销售和宰杀,推行‘禽类定点屠宰、白条禽上市’制度并切实加强质量和卫生监管,确保禽肉新鲜、安全。”江西省农业厅等五部门联合下发的赣农字[2007]11号《意见》要求,除南昌市外的其他城市要积极创造条件,逐步推行活禽定点屠宰制度。信州区政府在其所辖城区范围内推行活禽定点屠宰制度,符合上述规定。一审法院认为在禽流感这一重大突发××疫来临时,信州区政府推行活禽定点屠宰制度属于行政应急行原则的合理运用,应被认为合法有效。
为推行活禽定点屠宰工作,信州区人民政府采取了向社会通告中标单位、通知各商户企业使用定点屠宰肉品、向东升屠宰厂派驻禽类检疫点等措施。但由于活禽交易市场经营户抵制,推行活禽定点屠宰的市场条件尚未成熟,信州区政府并未完全取消城区内的活禽交易与现场宰杀,导致东升公司实质上没有实现对城区范围内活禽屠宰的特许经营。东升公司认为信州区政府违法行为侵犯其合法权益,向法院提起行政诉讼,请求确认被上诉人创设的活禽定点屠宰行政许可行为违法、无效。如前所述,信州区政府在其所辖城区范围内推行活禽定点屠宰制度,符合国务院意见及省实施意见的规定,东升公司提出确认信州区政府创设活禽定点屠宰行政许可行为违法并没有充分的法律和事实根据。但是,在行政诉讼中,当事人提出的诉讼请求主要是启动司法审查程序,至于行政案件的诉讼类型和审查对象,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二条之规定,人民法院可以根据实际行政法律关系的状态确定诉讼类型和审查对象,以及时有效地化解行政争议。从查明的事实和本案东升公司起诉理由及一、二审提出的各项诉讼主张,信州区政府在城区范围内推行活禽定点屠宰制度并将该特许经营权授予东升公司后,双方之间的行政权利义务已经确定,双方行政争议的本质实际上是相关行政权利义务是否得到实现以及实现程度。据此,本案的诉讼类型和审查对象应确定为信州区政府是否存在不履行特定行政义务之违法情形。
行政机关应当履行的行政义务,除了法律规定外,还包括在实施行政行为时行政机关为自己设定的义务即行政承诺。根据信州区政府实施方案,该府负有保障东升公司的活禽定点屠宰特许经营权的义务,但其没有完全履行该义务,具体体现在:1.信州区政府并未完全取消信州区城区内各集贸市场的活禽交易及宰杀现场;2.东升公司的定点屠宰受到了部分活禽经营户的抵制,信州区政府并未保障活禽定点屠宰的市场交易秩序。而与此同时,刘金水、吴建中缴纳了40万特许经营有偿使用费,成立了东升公司,并按照协议约定的投资规模,设计生产规模,(协议约定总规模投资不低于300万元,设计日家禽屠宰量6000只以上,年家禽屠宰量100万只以上。)租赁了土地、建设了厂房、购买了设备,并实际投入生产营业。但东升公司生产一年期间,活禽定点屠宰供给量与协议约定及实际投入的生产能力相比,严重不足,导致经营无法维持,陷入停产停业状态。
基于信赖保护原则及诚实信用原则,信州区政府未完全履行其所负的行政义务应当承担相应的法律后果。信州区政府提出特许经营无法实施的原因是东升公司经营不善,但根据东升公司投资建厂及设备购置等情况,东升公司已积极创造条件满足协议约定的屠宰量,而根据信州区政府与刘金水、吴建中签订的协议以及信州区政府的实施方案,信州区政府才是保障东升公司屠宰量的义务方,如果信州区政府完全履行其相关行政义务,保障东升公司的屠宰供给量,东升公司仍出现了难以维持经营,停产停业的情形,信州区政府主张是东升公司经营不善导致经济损失才有成立的可能性。同时,信州区政府主张东升公司经营不善,也未提供任何证据予以证明。据此,对信州区政府的该主张,本院不予支持。
本案中,制定实施方案与签订建厂协议设定义务的主体是信州区人民政府,上饶市政府虽然向东升公司颁发了相关许可证书,但其并未为自己设定相关行政义务。因上饶市政府不负有作为设立特许经营主体所应履行的行政义务,其不构成行政不作为,一审法院驳回东升公司要求确认上饶市政府创设定点屠宰行政许可违法的诉讼请求并无不当,本院予以维持。
综上,一审法院认定事实基本清楚,但法律关系定性不准,适用法律部分错误。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(三)项、第八十九条第一款第(一)、(二)项的规定,判决如下:
一、维持上饶市中级人民法院(2016)赣11行初75号行政判决中关于驳回上饶市东升实业有限公司要求确认上饶市人民政府创设的活禽定点屠宰行政许可违法、无效的诉讼请求部分;
二、撤销上饶市中级人民法院(2016)赣11行初75号行政判决中关于驳回上饶市东升实业有限公司要求确认信州区人民政府创设的活禽定点屠宰行政许可违法、无效的诉讼请求部分;
三、确认信州区人民政府未完全履行保障上饶市东升实业有限公司活禽定点屠宰特许经营权义务的行为违法。
本案二审案件受理费50元,由被上诉人信州区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏克勤
审 判 员 江怀玉
审 判 员 郑红葛

二〇一七年九月十三日
法官助理 丁 雪
书 记 员 张建平

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