2021年

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1 自荐人

姓名:徐明珠

法院:黑龙江省高级人民法院

部门:民三庭

电话:

徐明珠,女,1982年1月10日出生,汉族,硕士学历,中共党员,2007年7月毕业于哈尔滨工程大学经济法学硕士专业,2007年8月进入省法院民三庭工作至今,三级高级法官。多年来审理各类民商事案件,专注研究知识产权案件,2018年5月被评为“全国法院知识产权审判工作先进个人”。审理的多件案件入选“中国法院50件典型知识产权案例”、“中国法院2018年度案例”、“黑龙江省知识产权十大典型案例”,并被《中国知识产权杂志》《中国知识产权报》关注、报道;撰写的审判研究文章多次在《黑龙江审判》《中国知识产权指导案例评注》《中国知识产权审判研究》上发表,一篇论文被黑龙江省法学会评为一等奖,一篇法律文书被评为全省法院“优秀裁判文书”一等奖。

2 裁判要旨

经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。 在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法规定的“特有的名称、包装、装潢”。   足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

3 自荐意见

4 推荐意见

本案因涉及双汇集团、金锣集团两个火腿肠龙头企业的市场竞争,社会关注度高。法院在对侵权商品进行比对时,确立从整体外观视觉效果进行比对的原则,注重把握侵权认定标准,最终判决双汇公司向金锣公司赔偿150万。通过该起案件审理,理清了相关行业竞争者之间权利边界,促进企业的依法诚信经营,公平参与市场竞争。

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大庆金锣文瑞食品有限公司、华懋双汇实业(集团)有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷二审民事判决书

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黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)黑民终73号
上诉人(一审原告):大庆金锣文瑞食品有限公司,住所地黑龙江省大庆市萨尔图区西宾路47号。
法定代表人:明金星,该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘华伟,临沂金锣文瑞食品有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人:陈志芳,黑龙江星河律师事务所律师。
上诉人(一审被告):华懋双汇实业(集团)有限公司,住所地河南省漯河市召陵区人民东路100号。
法定代表人:马相杰,该公司董事长。
委托诉讼代理人:唐全成,河南双汇投资发展股份有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人:刘贺超,河南双汇投资发展股份有限公司法律顾问。
上诉人大庆金锣文瑞食品有限公司(以下简称大庆金锣公司)因与上诉人华懋双汇实业(集团)有限公司(以下简称华懋双汇公司)擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案,不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2017)黑01民初561号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大庆金锣公司上诉请求:请求二审法院撤销一审判决第二项,改判华懋双汇公司赔偿大庆金锣公司经济损失及合理支出300万元,一、二审诉讼费用由华懋双汇公司承担。事实和理由:被诉侵权产品自2016年5月上市至本案起诉共计17个月造成大庆金锣公司的经济损失达3000万元,远多于大庆金锣公司主张的300万元的赔偿数额。一审判决赔偿数额为150万元,扣除大庆金锣公司为制止侵权行为及本案诉讼所支付的合理开支不足125万元。哈尔滨市中级人民法院判决的(2017)黑01民初369号案件,河南双汇投资发展股份有限公司提供的利润损失为1424.88万元,判决赔偿数额为100万元,本案中大庆金锣公司提供的利润损失达3000万元,一审法院判决150万元明显过低。“金锣肉粒多”知名商品的包装形式为大庆金锣公司独创,大庆金锣公司及其关联公司对“金锣肉粒多”知名商品的宣传进行了巨大投入,华懋双汇公司无需任何宣传投入及市场推广即轻松搭便车,获得了巨大利润。
华懋双汇公司答辩:大庆金锣公司主张侵权产品上市17个月及损失3000万元没有事实依据。大庆金锣公司主张的购物费、公证费、调查咨询费等所谓合理支出并非该公司支出,律师代理费并非必要的合理支出,故其诉称的合理开支约25万元没有依据。至于哈尔滨市中级人民法院判决的(2017)黑01民初369号案件,是基于存在3个侵权产品名称、4个侵权包装、装潢的事实,如果参考该判决,本案判决150万元明显过高。广告宣传是案外人临沂金锣文瑞食品有限公司、临沂新程金锣肉制品集团有限公司支出,并非大庆金锣公司支出,且包装、装潢也并非大庆金锣公司独创。
华懋双汇公司上诉请求:请求依法撤销一审判决,发回重审或者改判驳回大庆金锣公司的全部诉讼请求,一、二审诉讼费由大庆金锣公司承担。事实和理由:1.一审判决认定大庆金锣公司具有本案原告主体资格,没有事实和法律依据,应予驳回。大庆金锣公司取得诉权的基础——《授权书》,该授权事项不明,不合法,且违反法律、行政法规禁止性规定,不能产生对外的效力。大庆金锣公司作为“金锣肉粒多”产品的名称、包装、装潢的使用人,与本案没有直接的法律利害关系,其以自己的名义起诉,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定的条件。2.一审判决认定大庆金锣公司的“肉粒多”产品名称构成知名商品特有名称,并禁止华懋双汇公司使用“双汇肉粒王”产品名称,没有事实与法律依据。他人早于大庆金锣公司使用“肉粒”及“肉粒多”产品名称,“肉粒多”这一产品名称不具有特有性,不应受到反不正当竞争法的保护。“双汇肉粒王”产品名称是华懋双汇公司被许可使用的注册商标,华懋双汇公司对该名称是依法使用。3.一审判决认定大庆金锣公司的“肉粒多”产品包装、装潢构成“知名商品特有的包装、装潢”,“双汇肉粒王”产品所使用的包装、装潢与之近似、造成混淆,缺乏事实和法律依据。“肉粒多”产品的包装属于该类商品惯常、通用的包装形式,不具有特有性。“肉粒多”产品装潢不是知名商品特有的装潢。涉案“双汇肉粒王”产品的装潢与大庆金锣公司“肉粒多”产品的装潢既不相同亦不近似,不构成混淆。4.一审判决认定被诉侵权产品是华懋双汇公司生产销售,属于认定事实错误,且证据不足。5.一审判决按照大庆金锣公司诉求300万元赔偿数额的一半,判决华懋双汇公司赔偿150万元缺乏依据,且明显过高。6.一审判决华懋双汇公司消除影响缺乏事实根据。
大庆金锣公司答辩:1.临沂新程金锣肉制品集团有限公司对大庆金锣公司的授权范围具体明确,而且大庆金锣公司是符合法律规定范围内的关联企业,是适格的原告。2.一审中华懋双汇公司未举示被诉侵权产品使用的名称、包装、装潢早于大庆金锣公司“肉粒多”产品的证据。3.被诉侵权产品的包装、装潢与“金锣肉粒多”产品包装、装潢构成近似,颜色均为相同色系,外包装构图要素、设计组合相同。4.被诉侵权产品系在公证情况下取得,该产品上明确标注了华懋双汇公司的相关信息,华懋双汇公司销售了被诉侵权产品。5.华懋双汇公司二审提交的实物证据,是其于2020年4月20日在山东临沂大润发蒙山店超市购买的,华懋双汇公司自行弃用了“双汇肉粒王”商标。6.大庆金锣公司及其关联公司对“金锣肉粒多”知名商品的宣传进行了巨大投入,华懋双汇公司无需任何宣传投入及市场推广即轻松搭便车,获得了巨大利润,一审判决150万元赔偿数额过低。
大庆金锣公司向一审法院提出诉讼请求:1.华懋双汇公司停止不正当竞争的行为,立即停止生产、销售侵权商品;2.华懋双汇公司赔偿大庆金锣公司经济损失及合理开支300万元;3.华懋双汇公司在《中国知识产权报》《法制日报》《黑龙江日报》《吉林日报》刊登声明,消除不良影响;4.华懋双汇公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:大庆市工商行政管理局颁发的营业执照记载:名称:大庆金锣文瑞食品有限公司,类型:有限责任公司(台港澳法人独资),住所:大庆市××××号,法定代表人:明金星,成立日期:2014年8月11日,经营范围:生产销售肉制品(酱卤肉制品、熏烧烤肉制品、熏煮香肠火腿制品)、速冻食品(速冻肉制品)、蛋制品(再生蛋类、其它类)。
第1205542号“”注册商标,注册人为山东金锣企业集团总公司,核定使用商品第29类:猪肉、冻肉、加工过的肉、香肠、火腿、腌酱肉、牛肉干、肉松、肉罐头、肝酱,注册有效期限自1998年9月7日至2008年9月6日。
第7991155号“粒多及图”注册商标,注册人为临沂新程金锣肉制品集团有限公司,核定使用商品第29类:肉、肉罐头、香肠、鱼制食品、腌水果、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、水果色拉、果冻、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品,注册有效期限自2011年4月21日至2021年4月20日。
第7649857号“”注册商标,注册人为临沂新程金锣肉制品集团有限公司,核定使用商品第29类:肉、肉罐头、火腿、猪肉食品、鱼制食品、以水果为主的零食小吃、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油,注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。
国家工商行政管理总局商标局于2005年6月22日认定临沂新程金锣肉制品有限公司使用在第29类火腿肠商品上的“金锣及图”注册商标为驰名商标。农业部于2005年12月认定临沂新程金锣肉制品有限公司为农产品加工企业技术创新机构。“金锣”牌无淀粉金锣王中王(熏煮香肠火腿类)于2015年6月获得“‘食安山东’放心肉类产品”。山东省工商行政管理局于2015年12月9日审定临沂新程金锣肉制品集团有限公司的第1205542号“金锣及图”商标为山东省著名商标,有效期三年。临沂新程金锣肉制品有限公司于2002年10月获得“全国质量信得过食品表彰公告证书”、于2003年11月获得“2002年度全国生猪年实际屠宰量第一名(屠宰量550万头)”、于2004年12月获得“2004年中国100最具价值消费品牌”、于2006年5月获得“2006年中国肉制品及副产品加工行业排头兵企业”。临沂新程金锣肉制品集团有限公司于2012年10月获得金锣牌肉及肉制品“中国肉类产业最具有价值品牌”、于2014年12月获得“第七届山东省食品行业(肉制品类)十大品牌企业”、于2015年6月获得“肉制品加工产业强势企业”、于2015年6月获得“生猪屠宰加工产业强势企业”、于2015年6月获得“山东省肉类食品行业综合实力50强企业”。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司于2014年8月12日出具《授权书》,主要内容为:授权人临沂新程金锣肉制品集团有限公司与被授权人大庆金锣公司为关联公司,二者具有利益与价值的一致性,亦具有维护共同利益而采取共同防护措施的必要性。同时,出于效率与便利之目的,临沂新程金锣肉制品集团有限公司特将自己名下相关权利授予大庆金锣公司实施,无需重复征得临沂新程金锣肉制品集团有限公司同意。授权主要内容:各有效专利权、商标权、著作权、专有技术的实施(包括但不限于使用、许可使用、转让等)及保护(包括但不限于设置防护措施、制止侵权行为、向有关行政机关提起控告及应对控告、向法院提起诉讼及应诉等),其他知识产权内容(包括但不限于商号、驰名商标、著名商标、知名商品、动植物新品种、域名等)的实施(包括但不限于使用、许可使用、转让等)及保护(包括但不限于设置防护措施、制止侵权行为、向有关行政机关提起控告及应对控告、向法院提起诉讼及应诉等)。
临沂金锣文瑞食品有限公司于2015年2月3日申请,于2015年8月12日获得ZL20153003××××.0“包装袋(金锣肉粒多)”外观设计专利权。主视图为:上部左上角有“?”字样,上部中间有在三个并列连环圆内的较大字体“肉粒多”字样,其右侧有二个竖向连环圆内的“香肠”字样;上下部以从左至右上扬至右上侧的弧形分界;下部的右上侧有从左至右渐宽上扬的“优享生活健康美味”字样,下部从左至右有数个大小不等呈方块状的肉粒,下部左侧有在圆环内的“3优”字样,其右侧从上至下依次有“优享实粒”“优享品质”“优享生活”字样,下部右侧有数根切开的香肠,下部右下角在切开的香肠上有“全新升级”字样,其下方有“净含量:320克(40克×8支装)”字样。后视图为:上部左侧有一个长方形,其右侧有四个并列的略小的长方形,中间两个长方形上方有一个横条;上部右侧有三组文字;下部左侧有“?”字样及其下方的文字等和QS标志;下部右侧有“健康三优组合”字样,其下面有三个并列的长方形图案,三个图案下面依次有“优享实粒”“优享品质”“优享生活”等字样。简要说明:1.外观设计产品的名称是:包装袋(金锣肉粒多)。2.外观设计产品的用途是:本外观设计产品是一款包装袋,用来展示、盛装火腿肠。3.外观设计的设计要点:主视图中的图案部分和后视图中的图案部分。4.主视图最能表明设计要点。国家知识产权局专利局于2017年1月13日出具《国家知识产权局专利收费收据》,收到该专利年费600元,交费日期为2017年1月9日。
专利权人临沂金锣文瑞食品有限公司与被许可人大庆金锣公司于2015年8月12日签订《外观设计专利实施许可授权书》,主要内容为:一、许可权利基本情况:包装袋(金锣肉粒多)专利号为ZL20153003××××.0。在本专利权下的许可依法有效,本专利的许可授权不受任何合同限制。二、许可期限自2015年8月12日起至2020年8月11日止。三、授权期限:临沂新程金锣肉制品集团有限公司许可大庆金锣公司使用上述专利,并以自己名义对上述专利开展维权活动,有权就侵犯上述专利的行为提请行政机关给予行政处罚,向市场监管部门投诉,向仲裁委/法院提起仲裁/诉讼等方式。大庆金锣公司不得许可第三方在许可期限内使用上述专利。
国家知识产权局专利局于2017年10月9日出具收取华懋双汇公司为申请宣告ZL20153003××××.0外观设计专利权无效交纳1500元的收费收据。专利复审委员会同日在《窗口递交文件回执》上签章。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司自2010年起在中央电视台CCTV-1、5、6、7、8频道,湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视、安徽卫视、山东卫视频道,广东电视台、山东电视台、齐鲁电视台,济南、青岛区域的电视等媒体发布金锣“肉粒多”商品广告,在北京、成都、重庆、天津、唐山、深圳等城市利用巴士车身发布金锣“肉粒多”商品广告。其中包括:
临沂新程金锣肉制品集团有限公司与相关广告公司签订《广告媒体代理合同》,委托该广告公司自2010年4月1日至2011年3月31日期间代理山东金锣集团系列产品在黑龙江、吉林、辽宁区域的媒体发布包括电视在内的广告。双方于2010年8月4日签订履行该合同的《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年9月-12月电视媒体执行预算汇总表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年黑龙江市场电视媒体执行排期表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年吉林市场电视媒体执行排期表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年辽宁市场电视媒体执行排期表》。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司与相关广告公司于2010年5月6日签订《电视广告投放协议》,委托该广告公司自2010年6月1日至2010年8月31日期间代理临沂新程金锣肉制品集团有限公司产品在CCTV的广告投放,发布广告的媒介:CCTV1、6、8。附件:金锣“肉粒多”——CCTV-1《A特段》及招标套售CCTV-6《收视提示精选套装》CCTV-8《黄金强档贴片三》合作排期。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司与相关广告公司于2011年12月15日签订《广告业务发布合同》,主要内容为:一、广告播出日期:2012年1月1日至2012年6月31日止(隔天播出,共计:81次)。二、广告播出内容:金锣“肉粒多”(详见合同附件:中央电视台广告播放协议书——特殊签约认购合同号:20120000000436)。三、广告播出形式:15秒广告。四、广告发布媒介为:中央电视台一套2012《黄金档剧场》贴片二倒数第六位置。该合同附《中央电视台广告播放协议书——特殊签约认购》(合同号:20120000000436)。
相关《电视广告跟踪监测报告》记载了广告主题或者品牌为金锣“肉粒多”火腿肠的广告播出情况。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司签订《广告代言合约书》,聘请某著名艺员于2011年2月至2013年2月作为金锣牌熟肉制品的广告形象代言人。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司签订《广告服务协议书》,聘请某著名艺员于2013年1月至2015年1月为金锣“肉粒多”系列商品拍摄影视及平面广告,用于担任金锣“肉粒多”品牌商品独家形象代言人及宣传金锣“肉粒多”系列商品。
大庆金锣公司制作2010年度、2011年度、2012年度、2013年度广告宣传和投入统计表,以及《2011——2015年度广告代言》称,为金锣“肉粒多”商品投入广告及明星代言费用2.53余亿元。
大庆金锣公司的肉粒多商品,以长方形塑料包装袋塑封包装。包装袋正面,以金黄色、绿色为主色调;上部以金黄色为底色,左上角有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样,上部中间有在三个并列绿色连环圆内的白色较大字体“肉粒多”字样,其右侧有二个竖向绿色连环圆内的白色“香肠”字样;在上部与下部之间有从左至右渐宽上扬至右上侧的深绿色弧形条带,将上下两部分分开,条带右侧有渐宽上扬的白色“优享生活健康美味”字样;下部以绿色为底色,下部从左至右有数个大小不等呈方块状的粉红色与白色相间的肉粒,下部左侧有在金黄色圆环内绿色底色上的金黄色“3优”字样,其右侧从上至下依次有绿色横条内白色“优享实粒”、橘黄色横条内白色“优享品质”、红色横条内白色“优享生活”字样,下部右侧有以绿色彩叶为背景的数根粉红色与白色相间的切开的香肠,下部右下角在切开的香肠上有由白色、深红色线条围绕的黄色“全新升级”字样,其下方有金黄色横条内的绿色“净含量:320克(40克×8支装)”字样。包装袋背面,以绿色为主色调和底色,上部左侧有白色线条围绕的以绿色为主色调的“?”字样,其下方有银色营养成分表、白色和蓝色组成的QS标志,上部右侧有金黄色“健康三优组合”字样,其下面有三个并列的长方形彩色图案,三个图案下面依次有银色“优享实粒”“优享品质”“优享生活”等字样;下部左侧有长方形的白色与黑色相间的商品条码,其右侧有四个略小的并列的金黄色长方形,中间两个长方形上方有金黄色横条,横条上有银色“建议食用方法”字样,四个长方形的上部有彩色图案,下部依次有银色“即食”“烹饪”“油炸”“微波”等字样,下部右侧有三组银色文字,其中有“生产商:临沂金锣文瑞食品有限公司(LY),地址:临沂市兰山区半程镇金锣科技园”“生产商:大庆金锣文瑞食品有限公司(DQ),地址:大庆市××××号”等字样。
漯河市工商行政管理局颁发的营业执照记载:名称:华懋双汇实业(集团)有限公司,类型:一人有限责任公司,住所:漯河市××××号,法定代表人:游牧,成立日期:1994年2月24日,经营范围:肉制品(酱卤肉制品、熏煮香肠火腿制品)的加工、冷藏、销售;蛋制品(再制蛋类)的加工、销售等。
第337507号“双汇及图”注册商标,商标“双汇牌”,注册人为河南省漯河肉类联合加工厂,使用商品为第33类:腌腊、肉制品,有效期限为自1989年1月30日至1999年1月29日。1997年9月28日,国家工商行政管理局商标局出具《核准转让注册商标通知单》,主要内容为:兹核准第337507号商标转让注册,受让人名义为:河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司。1997年10月7日,国家工商行政管理局商标局出具《核准变更商标注册人名义证明》,内容为:兹核准第337507号商标注册人名义变更为:河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司。2000年6月28日,国家工商行政管理局商标局出具《核准转让注册商标证明》,主要内容为:兹核准第337507号商标转让注册,受让人名义为:河南双汇投资发展股份有限公司。2009年3月16日,国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展注册证明》,内容为:兹核准第337507号商标续展注册,续展注册有效期自2009年1月30日至2019年1月29日。
第9707030号“双汇肉粒王”注册商标,注册人为河南双汇投资发展股份有限公司,核定使用商品为第29类:猪肉食品、肉、鱼制食品、香肠、肉罐头、死家禽、水果蜜饯、食用油、食用蛋白、精制坚果仁,注册有效期限为自2012年8月21日至2022年8月20日。
第14000024号“双汇Shuanghui及图”注册商标,注册人为河南双汇投资发展股份有限公司,核定使用商品为第29类:猪肉食品、肉、火腿、盐腌肉、香肠、熏肉、腌腊肉、猪肉、肉片、肉干、肉松、水果罐头、肉罐头、食用油等,注册日期为自2015年4月14日,有效期至2025年4月13日。
国家工商行政管理总局商标局于2017年7月13日受理河南双汇投资发展股份有限公司提出的在第29类商品上注册“双汇肉粒王及图”商标的申请,申请号为25241342。
国家工商行政管理局商标局于1999年12月29日作出商标监(1999)687号《关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知》,内容为:经审定,河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。
河南省工商行政管理局于2000年11月认定“双汇”牌火腿肠为河南省知名商品。
河南双汇投资发展股份有限公司于2016年11月18日申请,于2017年3月15日获得ZL201630560851.1“肠衣(双汇肉粒王香肠)”外观设计专利权。其主视图为:在以棕黄色为底色的长方形平面上,由上至下依次为:黄色线条围成的红色波浪形条块内有白色“双汇”及其下面的“Shuanghui”字样,其右下侧有黑色“?”字样,组成“双汇Shuanghui?”及图商标;黑色椭圆形内有分成两行排列的白色“双汇”和较大字体“肉粒王”字样;在椭圆形下部有红色条带,条带上有黑色“营养美味满足十倍”字样;用白色线条勾画的横放的香肠图形中有“特级火腿肠”字样;黑色圆形中有棕黄色的“3+”字样,其右侧从上至下依次有“肉粒+”“美味+”“品质+”字样;黑色“净含量:40g”字样。简要说明:1.本外观设计产品的名称:肠衣(双汇肉粒王香肠)。2.本外观设计产品的用途:本外观设计产品用于产品的外包装。3.本外观设计的设计要点:图案、色彩及其结合。4.最能表明本外观设计要点的图片或照片:主视图。5.请求保护的外观设计包含色彩。
华懋双汇公司举示的润口香甜王设计图,主要内容为:上下两边为黄色线条;左右两边为灰色线条;以柳绿色为底色;中部为灰色波浪形条块将上下两部分分开,波浪形条块的上下两边有白色线条;设计图由黑色虚线分为左、中、右三个区域。中间区域为主体部分,上部有黄色线条围成的红色波浪形条块内的白色“双汇”及其下面的“Shuanghui”字样,其右下侧有黑色“?”字样,组成“双汇Shuanghui?”及图商标,其右侧有白色和蓝色组成的QS标志,其下面在蓝色椭圆形背景上有以橙色围成的白色较大字体“润口香甜王”及其下方的白色“玉米风味香肠”字样;椭圆形下方为分开上下两部分的灰色波浪形条块;下部有置于绿色玉米叶上的由黄色、橙色等颜色构成的玉米图形,玉米中部有由一对黑色与白色相间的眼睛和红色鼻子、下颌等构成的卡通头部形象,玉米上部有橙色的玉米须,玉米左侧有黑色分成两行的“净含量:320g”“(10支装)”字样。左侧区域,上部有黑色“建议食用方法”字样,其下面有五个由上至下排列的彩色图形及与之对应的黑色“即食”“爆炒”“微波”“油炸”“烧烤”字样;中部有缩小的上述“双汇Shuanghui?”及图商标;下部有黑色文字、白色与黑色相间的商品条码。右侧区域,上部与中间区域的上部基本相同,有缩小的上述“双汇Shuanghui?”及图商标、蓝色椭圆形背景上的“润口香甜王”及其下方的“玉米风味香肠”字样,其下面有黑色文字;下部有在红色长方形内的带有白色“双汇集团”字样及图形的标识。设计图右侧有“出稿日期2007.11.23”“版式与设计”“版式审核”“标准化审核”“主任审核”“设计确认”“法律审核”“包装生产单位”及签名等字样。
华懋双汇公司举示的双汇肉粒王设计图,主要内容为:边框为灰色线条。设计图正面,上部以浅黄色为底色;上部左侧有黄色线条围成的红色波浪形条块内的白色“双汇”及其下面的“Shuanghui”字样,其右下侧有黑色“?”字样,组成“双汇Shuanghui?”及图商标;上部右侧有黑色椭圆形内分成两行排列的白色“双汇”和较大字体“肉粒王”字样,其中,“肉”字上面有两片绿叶,“王”字右上侧有黄色王冠,在椭圆形下部有红色条带,条带上有白色“营养美味满足十倍”字样;在椭圆形右侧有黑色线条勾画的竖放的香肠图形及其中竖写的“特级火腿肠”字样。中部左侧有以绿色彩叶为背景的红色、粉红色、白色相间的切开的香肠及其下面的数片香肠;中间有数个大小不等呈方块状的红色、粉红色、白色相间的肉粒;右侧有在橘黄色横条内的黑色“净含量:240g规格:30g×8支”字样。上述切开的香肠与其右侧从左至右渐宽略上扬的灰色弧形条带将上下两部分分开。下部以黑色为底色,有三组表格和绿色文字,左侧的一组由白色与黑色相间的商品条码和绿色表格组成。设计图上面有“品名:双汇肉粒王特级火腿肠240g”等字样。设计图下面有“配料”“产品标准号”“双汇集团·华懋双汇实业(集团)有限公司(代码HM),产地:河南省漯河市,食品生产许可证编号:SC11941110400055,地址:河南省漯河市召陵区人民东路100号”“营养成分表”等字样。设计图右侧有“17.6.5”“设计审核”“版式审核”“标准化审核”“主任审核”“产品生产单位审核”“包装生产单位审核”“生产运营中心审核”“法律事务中心审核”及签名等字样。
黑龙江省哈尔滨国信公证处2017年7月17日的(2017)黑哈国证内经字第4513号公证书记载:大庆金锣公司的委托代理人张克清与黑龙江省哈尔滨国信公证处公证员和某人员,于2017年7月15日来到哈尔滨市××大街与××交口××道外区老太平超市,张克清以普通消费者身份购买了外包装袋标有“双汇肉粒王特级火腿肠,净含量:240g,规格:30g×8支”的双汇肉粒王特级火腿肠六袋,并取得了哈尔滨市道外区老太平超市出具的No20827604《黑龙江省增值税普通发票》一张和No04031707150105《老太平超市》购物小票一张。张克清对哈尔滨市道外区老太平超市内的双汇肉粒王的陈列堆头及货架和哈尔滨市道外区老太平超市门口拍照九张。购买结束后,张克清将上述所购物品、取得的发票和购物小票交给公证员。公证员和某人员全某督了上述的拍照、购买过程。公证员现场制作了现场工作记录。回到公证处后,公证员对上述所购物品、取得的发票和购物小票拍照五张,对取得的发票和购物小票进行了复印。公证员将上述所购物品中的两袋、取得的发票和购物小票交给张克清保存。上述所购物品中的四袋留存于公证处并进行了封存。兹证明与公证书相粘连的《黑龙江省增值税普通发票》《老太平超市》购物小票的复印件与原件相符;与公证书相粘连的《现场工作记录》的复印件与原件相符;公证书所附光盘内照片与实际情况相符。附:1.《黑龙江省增值税普通发票》复印件;2.《老太平超市》购物小票复印件;3.现场工作记录复印件;4.光盘一张。No20827604《黑龙江增值税普通发票》记载:开票日期:2017年7月15日,品名:食品,价税合计:51元。No.04031707150105购物小票记载:老太平超市,2017.07.15,品名:新双汇优惠装,单价:8.50元,数量:6,合计:51.00元。
黑龙江省大庆市大庆公证处2017年7月25日的(2017)黑庆证内民字第2559号公证书记载:大庆金锣公司的委托代理人张克清与黑龙江省大庆市大庆公证处的公证员及工作人员,于2017年7月18日到达肇东市新纪元商贸城正阳大街113号,在该商场二楼的新纪元超市里,张克清首先对超市里双汇肉粒王火腿肠货架进行了拍照,随后在货架上选取了四袋双汇肉粒王火腿肠(因超市促销双汇肉粒王买一赠一),后张克清交付款项并购买了该超市购物袋一个,取得小票(电脑小票号:NO.04201707187069)一张。张克清持该购物小票前往“团购接待”的一间办公室开具发票,取得《黑龙江增值税普通发票》(发票号:15991548)一张。公证处工作人员与张克清对保全过程拍摄了照片,现场共拍摄照片15张,公证处工作人员根据现场情况制作了《保全证据公证现场记录》,张克清现场购买的四袋双汇肉粒王经公证处封存后交由其自行保管。兹证明与公证书相粘连的《保全证据公证现场记录》的复印件与原件相符,原件上张克清等人签名均属实;与公证书相粘连的照片为张克清和公证处工作人员现场所拍,与现场实际相符。附件:1.《保全证据公证现场记录》;2.黑龙江增值税普通发票和肇东新纪元超市购物小票;3.现场照片十五张。购物小票的主要内容为:肇东新纪元超市,2017.07.18,商品名称:双汇肉粒王,数量:1,小计:10.00元;商品名称:双汇肉粒王,数量:1,小计:10.00元;商品名称:大号袋,数量:1,小计:0.20元;件数:3,应付:20.20元。《黑龙江增值税普通发票》记载:开票日期:2017年7月18日,名称:食品,价税合计:20.20元。
吉林省长春市久泰公证处2017年8月1日的(2017)吉长久泰证民字第1245号公证书记载:长春金锣文瑞食品有限公司的委托代理人范存有与吉林省长春市久泰公证处两名公证员,于2017年7月21日来到长春满客隆连锁超市有限公司德惠分公司(德惠市西八道街),范存有以普通消费者身份购买了外包装袋标有“双汇肉粒王特级火腿肠,净含量240g,规格30g×8支”的双汇肉粒王特级火腿肠两袋,并取得了长春满客隆连锁超市有限公司德惠分公司出具的No19933983《吉林增值税普通发票》一张和满客隆仓储超市德惠八道街店购物小票一张。购买结束后,范存有将上述所购火腿肠的一袋、取得的发票和购物小票交给公证员。公证员全某督了上述的录像和购买过程。(现场购得肉粒王两袋,一袋存于公证处,一袋交由范存有保管。)公证员对保全过程作出了现场工作记录。公证员、长春金锣文瑞食品有限公司工作人员范存有等及摄像师均在现场工作记录上签字,摄像师对保全过程进行了现场录像。事后制作光盘两张,封存于公证处。兹证明与公证书相粘连的《吉林增值税普通发票》、满客隆仓储超市德惠八道街店购物小票的复印件与原件相符;与公证书相粘连的《现场工作记录》的复印件与原件相符;公证书所附光盘内容与实际情况相符。附件:1.《吉林增值税普通发票》复印件;2.满客隆仓储超市德惠八道街店购物小票复印件;3.现场工作记录复印件;4.光盘一张。《吉林增值税普通发票》记载:开票日期:2017年7月21日,名称:双汇肉粒王,单位:袋,数量:2,金额16.92元,税率17%,税额:2.88元;名称:牛奶,单位:盒,数量:2,金额18.63元,税率17%,税额:3.17元;税额:6.05元;价税合计:41.60元。购物小票的主要内容为:满客隆仓储超市德惠八道街店,17-07-21,品名:双汇肉粒王,金额:9.90元,品名:牛奶,金额:10.90元,共计4件商品,小计:41.60元。
山东省青岛市李沧公证处2017年8月16日的(2017)青李沧证民字第1436号公证书记载:临沂金锣文瑞食品有限公司的委托代理人王悦林与山东省青岛市李沧公证处公证员和公证员助理,于2017年8月10日来到位于青岛市城阳区××路××号标有“利客来集团”字样的购物广场建筑物。在其建筑物负一层超市,王悦林购买了三包“双汇肉粒王(规格40克、净含量320克)”食品。王悦林到结账台支付现金38.7元,取得《青岛市国家税务局通用机打发票》一张(发票号:67170396)。公证员助理在上述过程中用公证处提供的工作用手机拍摄照片五张。购买结束,公证员、公证员助理与王悦林一起返回公证处。在公证处业务室,公证员助理将所购买的上述商品放入空纸箱内,将纸箱封口并加贴公证处封条。公证员助理在上述过程中用公证处提供的工作用手机拍摄照片五张。兹证明,上述过程系在公证员、公证员助理监督下进行;与公证书相粘连的发票复印件内容与原件相符,原件为现场取得;与公证书相粘连的照片共十张均与实物和实景相符。附1.《青岛市国家税务局通用机打发票》(发票号:67170396)复印件。附2.照片十张。《青岛市国家税务局通用机打发票》记载:发票号码:67170396,收款单位:青岛利客来集团城阳购物广场有限公司,开票日期:2017年8月10日,项目:双汇肉粒王香,数量:3,单价:12.90元,金额38.70元。购物小票的主要内容为:合计:38.70元,加盖青岛利客来集团城阳购物广场有限公司发票专用章。
山东贵诚集团购物中心有限公司滕州店于2017年7月21日出具《山东省国家税务局通用机打发票》,所附购物小票记载:枣庄贵诚滕州店欢迎你,2017-07-21,名称:双汇肉粒王香肠,数量:1,金额:9.90元,合计数量:2,合计金额:19.80元。
浙江上百贸易有限公司出具的《浙江增值税普通发票》记载:开票日期:2017年9月11日,名称:双汇肉粒王,规格型号:40G×8支,单位:袋,数量:2,价税合计:21.50元。所附购物小票记载:欢迎光临(浙江上百万和城超市),日期:2017.09.11,商品名:双汇肉粒王,收款:21.50元。
一审庭审中,当庭拆封了黑龙江省哈尔滨国信公证处、黑龙江省大庆市大庆公证处、吉林省长春市久泰公证处、山东省青岛市李沧公证处保全的双汇肉粒王商品封缄。双汇肉粒王商品以长方形塑料包装袋塑封包装,包装袋及其装潢有两款。
双汇肉粒王商品A款包装袋正面,以金黄色、绿色为主色调;上部以金黄色为底色,上部左侧有绿色椭圆形内分成两行排列的白色“双汇”和较大字体“肉粒王”字样,其中,“肉”字上面有两片绿叶,“王”字右上侧有黄色王冠,在椭圆形下部有红色条带,条带上有白色“营养美味满足十倍”字样,在椭圆形右侧有绿色线条勾画的竖放的香肠图形及其中竖写的白色“特级火腿肠”字样,上部右上角有黄色线条围成的红色波浪形条块内的白色“双汇”及其下面的“Shuanghui”字样,其右下侧有黑色“?”字样,组成“双汇Shuanghui?”及图商标;在上部与下部之间有从左至右逐渐上扬至右上侧的深绿色弧形条带,将上下两部分分开,弧形条带左侧中间部分透明,能看到包装袋内金黄色肠衣膜包装的香肠;下部以绿色为底色,下部左侧有在金黄色圆环内墨绿色底色上的金黄色“3+”字样,其右侧从上至下依次有黄色与白色相间的横条内绿色“肉粒+”“美味+”“品质+”字样,下部中间有数个大小不等呈方块状的粉红色与白色相间的肉粒,下部右侧有以绿色彩叶为背景的粉红色与白色相间的切开的香肠及其下面的数片香肠,下部左侧底部有在金黄色横条内的绿色“净含量:320g规格:40g×8支”字样。A款包装袋背面,以绿色为主色调和底色;上部左上角有上述“双汇Shuanghui?”及图商标,其下面有数个大小不等呈方块状的粉红色与白色相间的肉粒,上部中间有绿色椭圆形内分成两行排列的白色“双汇”和较大字体“肉粒王”字样,其中,“肉”字上面有两片绿叶,“王”字右上侧有黄色王冠,在椭圆形下部有红色条带,条带上有白色“营养美味满足十倍”字样,在椭圆形右侧有白色线条勾画的竖放的香肠图形及其中竖写的白色“特级火腿肠”字样,上部右侧有以绿色彩叶为背景的粉红色与白色相间的切开的香肠及其下面的数个大小不等呈方块状的肉粒和数片香肠;下部左侧有白色“配料”“产品标准号:GB/T20712”“生产日期、生产者代码:见包装袋正面”等字样,下部中间有“双汇集团·华懋双汇实业(集团)有限公司(代码HM),产地:河南省漯河市,食品生产许可证编号:SC11941110400055,地址:河南省漯河市召陵区人民东路100号”等字样,以及在金黄色圆环内墨绿色底色上的金黄色“3+”字样,其右侧从上至下依次有黄色与白色相间的横条内绿色“肉粒+”“美味+”“品质+”字样,下部右侧有白色“营养成分表”及其下面的白色与黑色相间的商品条码。包装袋正面有加注的黑色小字“20170417-3-1HM”戳记。在其他双汇肉粒王商品包装袋正面有内容不同的黑色小字戳记。
双汇肉粒王商品B款包装袋正面,以浅黄色、绿色为主色调;上部以浅黄色为底色,上部左上角有黄色线条围成的红色波浪形条块内的白色“双汇”及其下面的“Shuanghui”字样,其右下侧有黑色“?”字样,组成“双汇Shuanghui?”及图商标,上部右侧有绿色椭圆形内分成两行排列的白色“双汇”和较大字体“肉粒王”字样,其中,“肉”字上面有两片绿叶,“王”字右上侧有黄色王冠,在椭圆形下部有红色条带,条带上有白色“营养美味满足十倍”字样,在椭圆形右侧有绿色线条勾画的竖放的香肠图形及其中竖写的绿色“特级火腿肠”字样;下部以绿色为底色,下部左侧有以绿色彩叶为背景的粉红色与白色相间的切开的香肠及其下面的数片香肠,下部中间有数个大小不等呈方块状的粉红色与白色相间的肉粒,下部右侧上面部分透明,能看到包装袋内金黄色肠衣膜包装的香肠,下部右下角有在金黄色横条内的绿色“净含量:240g规格:30g×8支”字样。B款包装袋背面,以绿色为主色调和底色;上部与A款包装袋背面的上部相同;下部除没有“3+”“肉粒+”“美味+”“品质+”字样及其相应的图形外,其余与A款包装袋背面的下部基本相同。包装袋正面有加注的黑色小字“20170714-3-3HM”戳记。
黑龙江省哈尔滨市香坊公证处于2017年8月31日作出(2017)黑哈香证内经字第460号公证书,主要内容为:哈尔滨宏伟管理顾问有限公司受临沂新程金锣肉制品集团有限公司旗下长春金锣文瑞食品有限公司委托,申请对哈尔滨宏伟管理顾问有限公司做的某肠类认知问卷随机调查办理保全证据。2017年8月25日,公证员与公证员助理以及哈尔滨宏伟管理顾问有限公司的委托代理人等人来到位于长春市宽城区五福街83号家菲大众超市、长春市宽城区二酋街676号汇丰超市、长春市宽城区凯旋路东三胡同76-1号鑫旺超市、长春市宽城区农安北街391号星海超市、长春市宽城区长春市司法局对面路口英伦小镇二期的英伦便利二店、五星名城小区的宜家生鲜超市、长春市宽城区青年路4941号博利超市、长春市宽城区榆树南路526号恒达超市、农安南街178号旁好思嘉超市店中,对店内工作人员进行问卷调查并收取调查问卷过程进行现场监督,公证员共收到212份调查问卷,同时,公证人员使用公证处摄像设备,对上述过程进行摄像,由于冰颖进行拍照。之后,公证人员使用公证处刻录设备,对上述摄像内容及照片刻录光盘。兹证明公证书所附光盘确为公证人员现场摄像所得,照片由于冰颖拍摄,与实际情况相符。附件:1.照片五十二张。2.市场调查问卷复印件一份共四页。3.光盘一张。
哈尔滨宏伟管理顾问有限公司作出的《市场调查报告》,主要内容为:受长春金锣文瑞食品有限公司委托,针对金锣肉粒多香肠与双汇肉粒王火腿肠相似度及混同度问题,哈尔滨宏伟管理顾问有限公司于2017年8月26日在长春市宽城区的8家超市及附近进行随机抽样市场访问。调查人为哈尔滨宏伟管理顾问有限公司员工2人和公证处人员2人。本次市场调查共调查287人次,发放问卷245份,收回有效问卷212份。综合分析:1.两者名称的近似度调查结论:消费者认为名称非常相似的占比81%,说不清楚的占比10%,能区分的占比9%。2.包装的近似度结论:消费者认为名称非常相似的占比79%,说不清楚的占比14%,能区分的占比7%。3.颜色、字体等装潢的近似度调查结论:消费者认为名称非常相似的占比80%,说不清楚的占比12%,能区分的占比8%。4.消费者对两者名称误认的结论:在二个产品名称上都有肉粒二字,在名称上对消费者产生混淆的概念。消费者很难分辨出哪个是多,哪个是王,很容易在终端消费上误选。5.消费者对包装、装潢误认的结论:两款产品的包装上,都采用外加包装,包装尺寸、大小、内装容量都非常的相似。在市场调查中,很多消费者误把双汇肉粒王产品当做金锣肉粒多产品进行购买,对消费者产品选购方面造成极大障碍。在预包装袋的设计风格和用料颜色,包括设计排版、文字选用、位置安排,都有非常高的相似度。80%以上的消费者很难直观辨别两款产品,对消费者在视觉直观上造成误导。黑龙江省哈尔滨市香坊公证处于2017年8月31日作出(2017)黑哈香证内经字第463号公证书,主要内容为:兹证明前面的复印本与哈尔滨宏伟管理顾问有限公司的委托代理人出示给公证员的《市场调查报告》的原本相符。
黑龙江省哈尔滨市香坊公证处于2017年9月4日作出(2017)黑哈香证内经字第467号公证书,主要内容为:哈尔滨宏伟管理顾问有限公司受临沂新程金锣肉制品集团有限公司旗下长春金锣文瑞食品有限公司委托,申请对哈尔滨宏伟管理顾问有限公司做的某肠类认知问卷随机调查办理保全证据。2017年9月2日,公证员与公证员助理以及哈尔滨宏伟管理顾问有限公司的委托代理人等人先后来到位于哈尔滨市道里区群力第五大道533-5号小月亮、哈尔滨市道里区群力第五大道533-1号国鑫超市、哈尔滨市道里区兴江路2398号麦玛特超市、哈尔滨市道里区群力第二大道627号中央红、哈尔滨市道里区群力第二大道637号凯鼎森便利店、哈尔滨市道里区群力第二大道673号东利超市、哈尔滨市道里区丽江路4216号旁速客24h便利店店中,对店内工作人员进行问卷调查并取得前期发放的调查问卷过程进行现场监督,公证员共收到265份调查问卷,同时,公证人员使用公证处摄像设备,对上述过程进行摄像,由公证员进行拍照。之后,公证人员使用公证处刻录设备,对上述摄像内容及照片刻录光盘。兹证明公证书所附光盘确为公证人员现场摄像所得,照片由公证员拍摄,与实际情况相符。附件:1.照片三十一张。2.市场调查问卷复印件一份共四页。3.光盘一张。
哈尔滨宏伟管理顾问有限公司作出的《市场调查报告》,主要内容为:受长春金锣文瑞食品有限公司委托,针对金锣肉粒多香肠与双汇肉粒王火腿肠相似度及混同度问题,哈尔滨宏伟管理顾问有限公司于2017年9月2日在黑龙江省哈尔滨市××大道××号小月亮等7家超市内及附近进行随机抽样市场访问。调查人为哈尔滨宏伟管理顾问有限公司员工2人和公证处人员2人。本次市场调查共调查354人次,发放问卷300份,收回有效问卷265份。综合分析:1.两者名称的近似度调查结论:消费者认为名称非常相似的占比85%,说不清楚的占比8%,能区分的占比7%。2.包装的近似度结论:消费者认为名称非常相似的占比82%,说不清楚的占比10%,能区分的占比8%。3.颜色、字体等装潢的近似度调查结论:消费者认为名称非常相似的占比80%,说不清楚的占比8%,能区分的占比12%。4.消费者对两者名称误认的结论:在二个产品名称上都有肉粒二字,在名称上对消费者产生混淆的概念。消费者很难分辨出哪个是多,哪个是王,很容易在终端消费上误选。5.消费者对包装、装潢误认的结论:两款产品的包装上,都采用外加包装,包装尺寸、大小、内装容量都非常的相似。在市场调查中,很多消费者误把双汇肉粒王产品当做金锣肉粒多产品进行购买,对消费者产品选购方面造成极大障碍。在预包装袋的设计风格和用料颜色,包括设计排版、文字选用、位置安排,都有非常高的相似度。80%以上的消费者很难直观辨别两款产品,对消费者在视觉直观上造成误导。黑龙江省哈尔滨市香坊公证处于2017年9月4日作出(2017)黑哈香证内经字第468号公证书,主要内容为:兹证明前面的复印本与哈尔滨宏伟管理顾问有限公司的委托代理人出示给公证员的《市场调查报告》的原本相符。
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大庆金锣公司制作《肉粒多2016年1月份销售明细》《肉粒多2017年2月份销售明细》称,肉粒多2016年1月份销售额为33426793元,2017年2月份销售额为14747845元,按照本行业最低利润率10%计算,肉粒多商品的利润差值为1867894.80元,自被诉侵权商品2016年5月上市至本案起诉共计17个月,大庆金锣公司的损失达到31754211.60元。
大庆金锣公司主张为本案支出合理费用:购物费112.80元、公证费32000元、律师代理费15万元、调查和咨询费7万元、打印费1060元,合计253172.80元。
一审法院认为,大庆金锣公司诉称,肉粒王商品的名称、包装、装潢与肉粒多知名商品的名称、包装、装潢相同或者近似,造成消费者的误认和混淆,华懋双汇公司构成不正当竞争行为。大庆金锣公司还提交《申请书》,明确撤销关于侵害外观设计专利权的诉讼主张。大庆金锣公司在庭审中进一步明确,被诉侵权商品与肉粒多商品的名称、包装、装潢近似,包装是指长方形的包装袋,装潢是指包装袋上的图形、文字、颜色组合,大庆金锣公司没有对华懋双汇公司肉粒王商品的包装盒、肠衣提出诉讼。据此,大庆金锣公司提起本案诉讼的权利基础是肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢权,不是外观设计专利权,被诉侵权物是华懋双汇公司的双汇肉粒王商品包装袋及其装潢。本案的性质是擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷,是不正当竞争纠纷,不是侵害外观设计专利权纠纷。华懋双汇公司将大庆金锣公司提起本案诉讼的权利基础——知名商品特有的名称、包装、装潢权曲解为外观设计专利权,提出大庆金锣公司诉请的知名商品名称、包装、装潢属于不正当竞争纠纷诉讼,非本案专利纠纷审理范围,本案不应审理的主张,不符合案件事实和法律规定,不成立。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司出具《授权书》,将相关权利授予其关联公司大庆金锣公司,无需重复征得临沂新程金锣肉制品集团有限公司同意。授予的权利包括:各有效专利权、商标权、著作权、专有技术的实施(包括但不限于使用、许可使用、转让等)及保护(包括但不限于设置防护措施、制止侵权行为、向有关行政机关提起控告及应对控告、向法院提起诉讼及应诉等),其他知识产权内容(包括但不限于商号、驰名商标、著名商标、知名商品、动植物新品种、域名等)的实施(包括但不限于使用、许可使用、转让等)及保护(包括但不限于设置防护措施、制止侵权行为、向有关行政机关提起控告及应对控告、向法院提起诉讼及应诉等)。据此,大庆金锣公司享有并有权行使肉粒多商品名称、包装、装潢权,有权提起本案不正当竞争纠纷诉讼,是本案适格的原告。华懋双汇公司关于大庆金锣公司不是知名商品特有的包装、装潢的权利所有人,仅是临沂金锣文瑞食品有限公司的代理人,无权代表临沂金锣文瑞食品有限公司起诉,不具备本案原告主体资格的主张,与本案事实和法律规定相悖,不成立。
综合当事人的诉辩主张、举示的证据、发表的质证意见及查明的案件事实,本案的主要焦点问题是:1.大庆金锣公司肉粒多商品名称、包装、装潢是否属于知名商品特有的名称、包装、装潢;2.华懋双汇公司双汇肉粒王商品名称、包装、装潢是否侵害了大庆金锣公司主张的肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢权;3.如何判定华懋双汇公司的责任。
一、关于大庆金锣公司肉粒多商品名称、包装、装潢是否属于知名商品特有的名称、包装、装潢
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”;第二条第一款规定:“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢:(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢”。知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢,是指为识别与美化商品在商品或者商品包装上使用的文字、图案、色彩及其排列组合。大庆金锣公司使用的肉粒多商品名称具有显著的区别性特征,是大庆金锣公司独有的与通用名称有显著区别的商品名称,具有区别商品来源的显著区别性特征。大庆金锣公司在庭审中确认,其主张的知名商品的名称是肉粒多。
临沂新程金锣肉制品集团有限公司自2010年起在中央电视台CCTV-1、5、6、7、8频道,湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视、安徽卫视、山东卫视频道,广东电视台、山东电视台、齐鲁电视台,济南、青岛区域的电视等媒体发布金锣肉粒多商品广告,在北京、成都、重庆、天津、唐山、深圳等城市利用巴士车身发布肉粒多商品广告。其中,为履行《广告媒体代理合同》于2010年8月4日签订《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年9月-12月电视媒体执行预算汇总表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年黑龙江市场电视媒体执行排期表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年吉林市场电视媒体执行排期表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年辽宁市场电视媒体执行排期表》,2010年5月6日签订的《电视广告投放协议》附件包括金锣“肉粒多”——CCTV-1《A特段》等。大庆金锣公司举示的证据证明,肉粒多商品名称自2010年即已开始使用,与大庆金锣公司在庭审中关于其知名商品名称是肉粒多的确认一致。大庆金锣公司举示的诸多证据相互印证,确凿真实,充分证明,金锣系企业长期持续生产经营并在全国范围内宣传、销售肉粒多商品,相关消费者众多,销售量、销售额巨大,为相关公众普遍知悉和认可,肉粒多商品名称、包装、装潢与大庆金锣公司等金锣系企业之间已在相关市场建立起稳定联系,具有较高的市场知名度和较大的影响力。根据肉粒多商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,宣传的持续时间、程度和地域范围等情况,大庆金锣公司等金锣系企业生产、销售的肉粒多商品,是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的知名商品;肉粒多商品名称、包装、装潢,是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定的具有区别商品来源显著特征的特有的名称、包装、装潢,不存在不应认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的法定情形。肉粒多商品名称、包装、装潢属于知名商品特有的名称、包装、装潢。华懋双汇公司没有举示相反证据,不能否定肉粒多商品是知名商品,不能否定肉粒多商品名称、包装、装潢具有区别商品来源的显著区别性特征。华懋双汇公司关于肉粒多是商品的通用名称,不是大庆金锣公司特有的,大庆金锣公司使用的包装、装潢也不是大庆金锣公司特有的,肉粒多商品不是知名商品等主张不符合事实和法律规定,不成立。
知名商品特有的名称、包装、装潢权与外观设计专利权分别受反不正当竞争法和专利法保护,是不同的法律制度和法律权利,不能以外观设计专利权否定知名商品特有的名称、包装、装潢权。肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢权,不因大庆金锣公司是否主张外观设计专利权而不受法律保护。
二、关于华懋双汇公司的双汇肉粒王商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争
大庆金锣公司在庭审中举示的经公证保全的被诉侵权物双汇肉粒王商品,包装袋上带有“双汇Shuanghui?”及图商标、“双汇集团·华懋双汇实业(集团)有限公司(代码HM),产地:河南省漯河市,食品生产许可证编号:SC11941110400055,地址:河南省漯河市召陵区人民东路100号”“生产日期、生产者代码:见包装袋正面”“20170417-3-1HM”“20170714-3-3HM”等字样,证明华懋双汇公司生产、销售了被诉侵权商品。华懋双汇公司承认生产双汇肉粒王商品,承认其生产的商品名称为双汇肉粒王,承认华懋双汇公司只有一种肉粒王商品,其关于大庆金锣公司举示的公证取证的商品均非华懋双汇公司生产,华懋双汇公司生产的双汇肉粒王商品与公证取证的商品包装不同,华懋双汇公司从来没有使用过被诉侵权包装、装潢,不排除大庆金锣公司购买的被诉侵权商品是仿造华懋双汇公司的商品的主张,没有证据证明,不能采信。
自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定:经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定:“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系;第十条规定:认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。被诉侵权商品使用的商品名称、包装、装潢与知名商品特有的名称、包装、装潢是否相同或者近似,造成混淆,使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与知名商品有特定的联系,是判定是否擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,构成不正当竞争的法定要件。本案,应当按照保护在先权利等原则,以华懋双汇公司实际使用于市场的双汇肉粒王商品的名称、包装、装潢与大庆金锣公司实际使用于市场的肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢进行比对,判定是否构成不正当竞争。被诉侵权物是华懋双汇公司生产、销售双汇肉粒王商品实物所实际使用于市场的商品名称、包装、装潢,而不是华懋双汇公司的包装设计图、外观设计、商标等。华懋双汇公司举示的包装设计图、外观设计专利、注册商标,不能等同于华懋双汇公司生产、销售双汇肉粒王商品的实际使用情况,不能作为比对对象,况且,第9707030号“双汇肉粒王”商标系于2012年8月21日获准注册,并且不能证明商品名称、包装、装潢及其实际使用情况;ZL201630560851.1“肠衣(双汇肉粒王香肠)”外观设计专利权系于2016年11月18日申请、于2017年3月15日取得,并且与被诉侵权双汇肉粒王商品实际使用的包装、装潢有明显差异;华懋双汇公司举示的润口香甜王设计图没有双汇肉粒王字样,并且与被诉侵权双汇肉粒王商品实际使用的商品名称、包装、装潢明显不同;华懋双汇公司举示的双汇肉粒王设计图标注有“17.6.5”字样,其在庭审中确认设计时间是2017年6月5日。华懋双汇公司关于双汇肉粒王商品从2010年开始生产、上市的主张,没有证据证明,不成立。大庆金锣公司关于被诉侵权双汇肉粒王商品系于2016年上市的主张,与华懋双汇公司举示的ZL201630560851.1“肠衣(双汇肉粒王香肠)”外观设计专利的申请日期基本相符。大庆金锣公司举示的2010年8月4日签订的《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年9月-12月电视媒体执行预算汇总表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年黑龙江市场电视媒体执行排期表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年吉林市场电视媒体执行排期表》《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年辽宁市场电视媒体执行排期表》,2010年5月6日签订的《电视广告投放协议》附件金锣“肉粒多”——CCTV-1《A特段》等证据,足以证明肉粒多商品名称、包装、装潢自2010年开始实际使用。肉粒多商品名称、包装、装潢使用在先,双汇肉粒王商品名称、包装、装潢系在后使用。大庆金锣公司对肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢享有在先权利。
大庆金锣公司的经营范围包括生产销售肉制品(酱卤肉制品、熏烧烤肉制品、熏煮香肠火腿制品)等。华懋双汇公司的经营范围包括肉制品(酱卤肉制品、熏煮香肠火腿制品)的加工、冷藏、销售等。大庆金锣公司、华懋双汇公司均从事经营香肠、火腿肠等商品,相关市场、相关公众重合。2010年8月4日签订的《金锣——“肉粒多”火腿肠2010年9月-12月电视媒体执行预算汇总表》、2010年5月6日签订的《电视广告投放协议》附件金锣“肉粒多”——CCTV-1《A特段》,以及肉粒多香肠商品及其包装等证明,肉粒多知名商品名称使用在火腿肠、香肠等商品上。华懋双汇公司称,日常说的火腿肠在商品分类中是香肠。使用双汇肉粒王商品名称的火腿肠商品,与使用肉粒多商品名称的火腿肠、香肠商品,属于同种或者同类商品。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定:“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。”肉粒多香肠、肉粒多火腿肠商品名称中,“香肠”“火腿肠”是本商品的通用名称,“香肠”“火腿肠”本身不具有独有特征及区别商品来源的特征,不能构成特定权利人知名商品特有的名称。双汇肉粒王特级火腿肠商品名称中,“特级”直接表示商品的质量,“火腿肠”是本商品的通用名称,属于因客观叙述商品而正当使用的直接表示商品质量的词语和商品通用名称,不能将其作为不正当竞争行为。
双汇肉粒王商品名称中的“肉粒王”,带有与肉粒多商品名称中相同的“肉粒”字样,“肉粒王”与“肉粒多”商品名称近似,并有来源于且高于“肉粒多”的含义。华懋双汇公司在后使用的双汇肉粒王商品名称与在先使用的肉粒多知名商品名称近似,造成混淆,使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与肉粒多商品有特定的联系。华懋双汇公司在后使用的双汇肉粒王或者双汇肉粒王特级火腿肠商品名称,侵害在先使用的肉粒多以及肉粒多香肠、肉粒多火腿肠知名商品特有的名称权,构成不正当竞争。
双汇肉粒王商品与肉粒多商品均以长方形塑料包装袋塑封包装。双汇肉粒王商品A款包装袋正面与肉粒多商品包装袋正面均以金黄色、绿色为主色调;双汇肉粒王商品A款包装袋正面上部与肉粒多商品包装袋正面上部均以金黄色为底色;双汇肉粒王商品A款包装袋正面上部有白色较大字体“肉粒王”字样,与肉粒多商品包装袋正面上部有白色较大字体“肉粒多”字样近似;双汇肉粒王商品A款包装袋正面在上部与下部之间有从左至右逐渐上扬至右上侧的深绿色弧形条带将上下两部分分开,与肉粒多商品包装袋正面在上部与下部之间有从左至右渐宽上扬至右上侧的深绿色弧形条带将上下两部分分开近似;双汇肉粒王商品A款包装袋正面下部与肉粒多商品包装袋正面下部均以绿色为底色;双汇肉粒王商品A款包装袋正面下部左侧有“3+”“肉粒+”“美味+”“品质+”字样及其相应图形、颜色,与肉粒多商品包装袋正面下部左侧有“3优”“优享实粒”“优享品质”“优享生活”字样及其相应图形、颜色近似;双汇肉粒王商品A款包装袋正面下部中间有数个大小不等呈方块状的粉红色与白色相间的肉粒,与肉粒多商品包装袋正面下部从左至右有数个大小不等呈方块状的粉红色与白色相间的肉粒近似;双汇肉粒王商品A款包装袋正面下部右侧有以绿色彩叶为背景的粉红色与白色相间的切开的香肠及其下面的数片香肠,与肉粒多商品包装袋正面下部右侧有以绿色彩叶为背景的数根粉红色与白色相间的切开的香肠近似。双汇肉粒王商品A款包装袋背面与肉粒多商品包装袋背面均以绿色为主色调和底色,两者近似。双汇肉粒王商品A款包装袋与肉粒多商品包装袋相比,两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似。使用A款包装袋的双汇肉粒王商品的包装、装潢与肉粒多商品包装袋的包装、装潢近似。
双汇肉粒王商品B款包装袋正面以浅黄色、绿色为主色调,与肉粒多商品包装袋正面以金黄色、绿色为主色调近似。双汇肉粒王商品B款包装袋正面上部以浅黄色为底色,与肉粒多商品包装袋正面上部以金黄色为底色近似。双汇肉粒王商品B款包装袋正面下部与肉粒多商品包装袋正面下部均以绿色为底色。双汇肉粒王商品B款包装袋正面,除没有“3+”“肉粒+”“美味+”“品质+”字样及其相应的图形外,以及没有在上部与下部之间从左至右逐渐上扬至右上侧的深绿色弧形条带外,与双汇肉粒王商品A款包装袋正面基本呈镜像,与肉粒多商品包装袋正面近似。双汇肉粒王商品B款包装袋背面与肉粒多商品包装袋背面均以绿色为主色调和底色。双汇肉粒王商品B款包装袋背面,除下部没有“3+”“肉粒+”“美味+”“品质+”字样及其相应的图形外,其余与A款包装袋背面基本相同,与肉粒多商品包装袋背面近似。双汇肉粒王商品B款包装袋与肉粒多商品包装袋相比,两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似。使用B款包装袋的双汇肉粒王商品的包装、装潢与肉粒多商品包装袋的包装、装潢近似。
综上,双汇肉粒王商品的名称、包装、装潢,与肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢近似,造成混淆,使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与肉粒多商品有特定的联系。华懋双汇公司在后使用的双汇肉粒王商品名称、包装、装潢,侵害在先使用的肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢权,构成不正当竞争。
三、关于华懋双汇公司的责任
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应承担侵权责任”;第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用”。华懋双汇公司双汇肉粒王商品名称、包装、装潢侵害肉粒多知名商品特有的名称、包装、装潢权,构成不正当竞争。华懋双汇公司应当停止使用双汇肉粒王商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为,停止生产、销售侵害肉粒多商品名称、包装、装潢的双汇肉粒王商品。大庆金锣公司的相应诉讼请求成立,应予支持。
当事人承担消除影响的民事责任,应当与其违法行为和案件具体情况相适应。根据本案的具体情况,判定华懋双汇公司在《中国知识产权报》《生活报》上刊登消除影响的启事。对大庆金锣公司提出的与华懋双汇公司的违法行为不相适应、不符合本案具体情况的有关诉讼请求不予支持。
自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定:“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”;第六十三条第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款规定:侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定;第十七条规定:商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案,由于华懋双汇公司因侵权所获得的利益和大庆金锣公司因被侵权所受到的损失均难以确定,综合考虑华懋双汇公司的主观过错程度、侵权行为的性质、侵权经营规模、侵权地域范围、侵权行为持续时间、侵权获利能力,考虑侵权商品的种类、销售数量和价格,考虑华懋双汇公司给大庆金锣公司造成的经济损失等侵权后果,考虑大庆金锣公司肉粒多商品的声誉和知名度,考虑大庆金锣公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,依法判定华懋双汇公司的赔偿数额。大庆金锣公司请求华懋双汇公司赔偿的数额过高,对缺乏根据、不符合本案实际情况的过高不合理部分不予支持。
一审法院据此判决:一、华懋双汇公司于判决生效之日起停止使用双汇肉粒王商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为,停止生产、销售侵害肉粒多商品名称、包装、装潢的双汇肉粒王商品;二、华懋双汇公司赔偿大庆金锣公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支150万元,于判决生效之日起十日内付清;三、华懋双汇公司在《中国知识产权报》《生活报》上刊登消除影响的启事,内容和形式须经法院审核确定,于判决生效之日起二十日内履行。逾期不履行,大庆金锣公司可在《中国知识产权报》《生活报》上刊登判决的主要内容,费用由大庆金锣公司垫付,由华懋双汇公司承担;四、驳回大庆金锣公司的其他诉讼请求。
本院二审期间,大庆金锣公司围绕上诉主张提交“双汇肉块王”火腿肠实物及购物票据一份,意在证明华懋双汇公司在一审判决后停止了部分侵权行为,在产品上使用“双汇肉块王”字样。华懋双汇公司对该证据质证认为,对该证据的真实性无异议,但该证据与本案无关。本院对上述证据审查认为,该证据仅能证明华懋双汇公司生产销售了“双汇肉块王”火腿肠产品,不能直接证明被诉侵权产品是否构成侵权,该证据与本案不具有关联性。
华懋双汇公司围绕上诉主张提交如下证据:证据一、“粒多”商标证一份、“肉粒多”及含“肉粒多”字样商标的查询信息多份、国家知识产权局专利复审委员会对金锣肉粒多外观设计的无效宣告决定一份,意在证明:“肉粒多”的产品名称不具有特有性,“肉粒多”产品的包装、装潢不具有显著性,不能作为知名商品的特有名称、包装、装潢进行保护。证据二、“双汇肉粒王”商标证一份、双汇的品牌及荣誉证书、知名商品证书多份,意在证明:“双汇肉粒王”产品名称具有特有性,已经作为注册商标受到保护;“双汇肉粒王”产品是双汇牌火腿肠系列产品之一,不存在仿冒“肉粒多”问题。证据三、(2018)鲁13民初200号民事判决书一份,意在证明本案构成重复诉讼。大庆金锣公司质证认为:对上述证据的真实性均无异议,但均不能证明其意在证明的问题。对证据一,本案为不正当竞争纠纷,“粒多”“肉粒多”等商标信息与本案无关。“肉粒多”的外观设计被宣告无效,是因为临沂金锣文瑞食品有限公司2015年的设计与其之前的设计相比不具有明显区别,不能证明“肉粒多”的包装、装潢不具有显著性。对证据二,被诉侵权产品使用的“双汇肉粒王”字样并未规范使用河南双汇投资发展股份有限公司2012年注册的商标,河南双汇投资发展股份有限公司2018年取得“双汇肉粒王”商标发生在本案一审诉讼后,不能证明华懋双汇公司构成合理使用。双汇公司虽为百强企业,但该事实与本案无关。对证据三,另案的诉讼主体与本案不一致,该判决与本案无关。本院对上述证据审查认为,大庆金锣公司对华懋双汇公司举示证据的真实性均无异议,本院对上述证据的真实性予以确认。至于上述证据的关联性问题,本院将在后文论述。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
另查明:华懋双汇公司在二审诉讼中认可其生产、销售被诉侵权产品的事实,华懋双汇公司主张其仅在2017年1月至6月间使用了“双汇肉粒王”的名称、包装、装潢。
本院认为,结合双方当事人在本案中的诉辩主张,本案二审的争议焦点问题为:
大庆金锣公司是否具有诉讼主体资格。
本案中,临沂新程金锣肉制品集团有限公司与大庆金锣公司系关联公司,临沂新程金锣肉制品集团有限公司于2014年8月12日向大庆金锣公司出具《授权书》,将相关知识产权权利授予大庆金锣公司,并授权大庆金锣公司可就相关知识产权权利向法院提起诉讼或应诉。该《授权书》授权事项明确,合法、有效,不违反相关法律、法规的强制性规定,大庆金锣公司以自己的名义提起本案不正当竞争纠纷之诉并无不当。
二、华懋双汇公司是否侵害“肉粒多”知名商品的特有名称。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中,“肉粒多”商品名称中,虽然“肉”“粒”“多”三字为描述肉类产品的常用字样,但将该三字独创性地组合在一起作为商品名称,则具有显著性。“肉粒多”商品名称自2010年即已开始使用,经过大庆金锣公司及其关联公司的长期宣传和使用,在全国范围内为相关公众普遍知悉和认可,具有区别商品来源的作用,“肉粒多”商品名称应认定为知名商品的特有名称。
华懋双汇公司在二审中举示新证据主张“肉粒多”不具有特有性。本院对此认为,虽然大庆金锣公司具有“粒多”商标,但该事实不影响“肉粒多”为知名商品的特有名称,含“肉粒多”字样商标的查询信息不能证明“肉粒多”已成为火腿肠的通用名称,华懋双汇公司举示的新证据不能否定“肉粒多”名称的特有性。河南双汇投资发展股份有限公司在香肠等商品类别上注册了第9707030号、25241342号“双汇肉粒王”商标,华懋双汇公司主张其在涉案商品上使用“双汇肉粒王”名称是使用其注册商标的行为,不构成侵权。本院对此认为,第9707030号商标为“双汇肉粒王”文字商标,华懋双汇公司在被诉侵权产品上使用的“双汇肉粒王”的文字字体与该商标明显不同,且为图文组合形式,华懋双汇公司并未规范使用第9707030号商标。第25241342号“双汇肉粒王”图文商标系河南双汇投资发展股份有限公司在被诉侵权行为发生后注册,华懋双汇公司关于其依法使用已注册商标的抗辩不成立。华懋双汇公司在被诉侵权行为发生时在火腿肠产品上使用“双汇肉粒王”名称易导致相关公众与“肉粒多”知名商品混淆、误认,违反了自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定,构成不正当竞争行为。
华懋双汇公司是否侵害“肉粒多”知名商品的特有包装、装潢。
就火腿肠商品而言,覆盖于商品表面用以保护商品的外包装以及在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。本案中,“肉粒多”产品自上市以来,其包装装潢式样虽然发生过微调、具有不同版本,但其整体设计元素及其排列方式基本没有变化。经过多年的销售、宣传,大庆金锣公司的“肉粒多”产品以长方形塑料包装袋塑封包装,以黄色、绿色为主色调,上部有白色较大字体“肉粒多”字样,下部有切开的火腿肠及数个大小不等的粉色肉粒为显著特征的包装、装潢的整体形象,已被相关公众所普遍知悉,使消费者将“肉粒多”产品及其包装装潢与大庆金锣公司及其关联公司形成特定联系,可以认定为知名商品特有的包装、装潢。
“双汇肉粒王”包装袋与“肉粒多”商品包装袋相比,两者的构图、颜色及各要素组合后的整体结构近似。华懋双汇公司主张二者存在商标不同、字数及排列行数差异明显、“双汇肉粒王”产品包装具有镂空设计等不同之处,但上述不同之处均对火腿肠包装袋的整体视觉效果不具有显著性影响,在隔离状态下,一般消费者施以一般注意力难以区分,华懋双汇公司使用“双汇肉粒王”商品的包装、装潢易导致相关公众与大庆金锣公司的“肉粒多”知名商品混淆、误认,违反了自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定,构成不正当竞争行为。
华懋双汇公司二审另举示国家知识产权局专利复审委员会对金锣肉粒多外观设计的无效宣告决定,主张该证据能够证明“肉粒多”商品的包装、装潢不具有显著性,本院对此认为,在该无效宣告审理过程中,专利复审委员会以2013年金锣肉粒多的包装袋为对比设计,认定临沂金锣文瑞食品有限公司2015年申请获得的外观设计专利与2013年金锣肉粒多的包装袋不具有明显区别,从而作出无效宣告的决定,该无效宣告决定并不能证明“肉粒多”商品的包装、装潢不具有显著性。
关于民事责任的承担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用”。华懋双汇公司在其“双汇肉粒王”产品上擅自使用与知名商品“肉粒多”特有名称、包装装潢近似的名称、包装、装潢,构成侵权,一审法院判决华懋双汇公司承担消除影响的侵权责任并无不当。
关于赔偿数额问题。本案一审中,大庆金锣公司举示了2016年1月、2017年2月的销售明细,意在证明其利润下降损失为3000万元以上,但该证据系大庆金锣公司单方作出,不能证明大庆金锣公司因侵权受到的损失。哈尔滨市中级人民法院判决的(2017)黑01民初369号案件,与本案案情不同,不具有可比性。由于华懋双汇公司因侵权所获得的利益和大庆金锣公司因被侵权所受到的损失均难以确定,一审法院综合考虑华懋双汇公司的主观过错程度、侵权行为的性质、侵权经营规模、侵权地域范围、侵权行为持续时间、侵权获利能力;考虑侵权商品的种类、销售数量和价格;考虑华懋双汇公司给大庆金锣公司造成的经济损失等侵权后果;考虑大庆金锣公司肉粒多商品的声誉和知名度;考虑大庆金锣公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌情判决华懋双汇公司赔偿大庆金锣公司150万元并无不当。
五、本案是否构成重复诉讼的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”华懋双汇公司二审中主张本案与(2018)黑13民初200号案件构成重复诉讼,该案系临沂金锣文瑞食品有限公司于2018年3月向河南双汇投资发展股份有限公司、山东德州双汇食品有限公司提起的诉讼,本案系大庆金锣公司于2017年向华懋双汇公司在先提起的诉讼,且两个案件的当事人不同,本案不构成重复诉讼。
综上所述,大庆金锣公司、华懋双汇公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
大庆金锣文瑞食品有限公司预交的二审案件受理费12500元,由大庆金锣文瑞食品有限公司负担。华懋双汇实业(集团)有限公司预交的二审案件受理费18300元,由华懋双汇实业(集团)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长  闫梁红
审判员  付兴驰
审判员  徐明珠
二〇二〇年六月二十八日
法官助理曹根溪书记员叶子

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