2021年

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1 自荐人

姓名:肖海棠

法院:广东省高级人民法院

部门:民三庭

电话:

肖海棠,女,汉族,1977年6月出生,中共党员,研究生学历,博士学位,2003年7月参加法院工作,现任广东省高级人民法院民三庭副庭长、三级高级法官。肖海棠同志从事知识产权审判事业18年,主审、参审案件四千余件,办案质效连续多年名列前茅。长期承担知识产权重大案件审理工作和重要课题调研任务,成功审理华为与三星、华为诉交互数字等多宗具有国际性影响案件,在中国法律语境中充分论证了“FRA ND”“禁令救济”等国际法律难题,充分证明“世界最前沿疑难的案件中国法院也能审理”,其办理案件入选“全国法院知识产权十大案件”“全国法院知识产权五十大案例”“改革开放四十年四十件司法案件”“WIPO知识产权典型案例(中国卷)”。曾荣获“全国优秀共产党员”“全国法院办案标兵”“全国法院知识产权审判工作先进个人”“省直机关优秀共产党员”,荣立二等功2次、三等功2次,多次受嘉奖。

2 裁判要旨

1.被诉行为是否因擅自使用他人具有一定影响的企业名称而构成不正当竞争,应以被诉行为发生之时作为判断的时间节点。 2. 商标得以注册的合法形式不能掩盖被诉行为的侵权实质,更不能成为不正当竞争行为赖以产生甚至持续的合法依据。若在商标使用过程中有违诚信,故意攀附他人企业名称知名度、造成相关公众混淆误认的,仍可通过反不正当竞争法予以制止。 3.被告侵权恶意明显、情节严重的,应加重赔偿力度予以惩治。

3 自荐意见

4 推荐意见

本案因被诉侵权行为策划久、规模大、影响深、金额高,在开庭时即引发社会关注。该案最终全额支持原告5千余万元的诉请赔偿数额,创下我国家电领域终审判赔最高额记录,对侵权行为予以严惩。该案在426期间被中国知识产权报、南方日报、羊城晚报等媒体广为宣传,社会评价甚高,该案文书并在全国第四届知识产权优秀裁判文书评比中获二等奖。 该文书格式规范、重点突出、分析严谨、论理充分。本案涉及的难题之一系,被告在早年即注册了商标,现有证据难以认定其注册时即具有恶意。二审法院从原权利人注册时的身份及合同义务、被诉行为使用情况、目的、效果等,认定即使商标是合法注册的,其使用行为也应当符合诚实信用,从而制止了不当行为,彰显了在市场竞争中倡导遵循诚实信用原则、遵守商业道德的司法态度。

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广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷二审判决书

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广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)粤民终477号
上诉人(原审被告):广东智美电器股份有限公司,住所地为广东省广州市番禺区。
法定代表人:龚林华,该公司总经理。
委托诉讼代理人:康佑发,广东德良律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡樱,广东德良律师事务所律师。
上诉人(原审被告):江西省红日家电有限公司,住所地为江西省南昌市西湖区。
法定代表人:许桃红,该公司执行董事。
委托诉讼代理人:曾彦杰,广东德良律师事务所律师。
上诉人(原审被告):河北广诺商贸有限公司,住所地为河北省任丘市。
法定代表人:白大芬,该公司总经理。
委托诉讼代理人:白永,广东德良律师事务所律师。
上诉人(原审被告):陕西爱博贸易有限责任公司,住所地为陕西省西安市莲湖区。
法定代表人:王建民,该公司总经理。
委托诉讼代理人:白永,广东德良律师事务所律师。
上诉人(原审被告):郑州凯圣瑞商贸有限公司,住所地为河南省郑州市金水区。
法定代表人:崔国俊,该公司总经理。
委托诉讼代理人:白永,广东德良律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):广州市红日燃具有限公司,住所地为广东省广州市白云区。
法定代表人:张全胜,该公司总经理。
委托诉讼代理人:吴志辉,广东开耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人:姜勇,广东开耀律师事务所律师。
原审被告:中山市喜玛拉雅电器有限公司,住所地为广东省中山市南头镇。
法定代表人:骆尧周,该公司总经理。
委托诉讼代理人:梁友明,广东凯行律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郭惠茹,广东凯行律师事务所实习律师。
原审被告:中山市千代电器有限公司,住所地为广东省中山市黄圃镇。
法定代表人:王伟庆,该公司总经理。
原审被告:石祥文,男,汉族,1986年12月29日出生,住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人:康佑发,广东德良律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡樱,广东德良律师事务所律师。
原审被告:祝明,女,汉族,1987年9月13日出生,住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人:康佑发,广东德良律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡樱,广东德良律师事务所律师。
上诉人广东智美电器有限公司(以下简称智美公司)、江西省红日家电有限公司(以下简称江西红日公司)、河北广诺商贸有限公司(以下简称河北广诺公司)、陕西爱博贸易有限责任公司(以下简称陕西爱博公司)、郑州凯圣瑞商贸有限公司(以下简称郑州凯圣瑞公司)因与被上诉人广州市红日燃具有限公司(以下简称广州红日公司)、原审被告中山市喜玛拉雅电器有限公司(以下简称喜玛拉雅公司)、中山市千代电器有限公司(以下简称千代公司)、石祥文、祝明侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服广州知识产权法院(2017)粤73民初2239号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人智美公司、原审被告石祥文、祝明共同委托诉讼代理人康佑发、胡樱,上诉人江西红日公司委托诉讼代理人曾彦杰,上诉人河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司共同委托诉讼代理人白永,被上诉人广州红日公司委托诉讼代理人吴志辉、姜勇,原审被告喜马拉雅公司委托诉讼代理人梁友明,原审被告石祥文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智美公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回广州红日公司的全部诉讼请求;2.判令广州红日公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:1.广州红日公司提交的证据不足以证明在智美公司“红日e家及图”商标申请日2007年2月16日之前,其已经取得受反不正当竞争法保护的字号权益,即不能证明其红日字号具有“一定知名度”和“一定影响力”。一审法院认为广州红日公司2008年取得的成绩和荣誉对2007年前的知名度起到相当程度的证明作用,属于违反逻辑的推理,认定事实有误。2.退一步而言,即使广州红日公司字号在2007年2月16日之前已具有“一定影响力”,但因广州红日公司并未在涉案“红日e家及图”商标注册之日起五年内提起无效宣告,广州红日公司就不再享有对抗智美公司商标权的在先字号权。智美公司享有绝对效力的商标权。3.智美公司正当行使商标法赋予的商标权,并无不当,不存在恶意侵权,更不属于完全以侵权为业的侵权人。即使是“沉睡”10年的商标,依然是合法有效的商标;智美公司依法受让商标权,依法审查了注册商标的有效性,已尽到谨慎的审查义务,没有所谓侵权恶意;智美公司依法受让商标权是正确运营商标战略、合理利用法律规则的正当行为。4.智美公司举证证实在过去的十余年中,原商标权人使用被诉商标的事实,且广州红日公司完全知晓该商标的存在及使用,从未提出过异议。国家商标评审委员会的生效决定也认为广州红日公司商标与被诉商标共存多年,一般不易误导公众,不会对广州红日公司的利益造成损害。5.智美公司与郑州凯圣瑞公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、江西红日公司之间不属于委托代理与被代理的法律关系,该四公司在销售产品过程中的宣传行为应由其自行承担法律责任,与智美公司无关。6.被诉洗碗机属于第7类商品,与第11类燃气炉、抽油烟机等商品不属于类似商品;智美公司在该产品上使用“红日e家及图”商标不会使消费者产生混淆、误认,不构成侵权。7.被诉域名不会造成相关消费者产生混淆误认,不构成侵权。8.广州红日公司主张的实际损失缺乏证据支持,不应作为定案依据。9.智美公司已经按照一审法院要求如实提交会计账本,可以证明智美公司没有侵权获利。10.一审法院认定智美公司的侵权规模缺乏证据支持。11.没有证据表明广州红日公司2017年支付的巨额广告费是为了应对侵权、抵消不良影响。
江西红日公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第三、四、五项,将本案发回重审或改判江西红日公司无需承担任何责任;2.本案一、二审诉讼费由广州红日公司负担。事实与理由:1.公证购买到被诉产品的终端卖场是独立商事主体,所取得收据中的印章并非江西红日公司工商备案的公章,被诉行为与江西红日公司无关。2.一审法院对“一定知名度”的解读有误,广州红日公司在2007年,即“红日e家及图”商标申请之时并未在厨电行业具有一定知名度。3.“红日e家+屋顶图”应视为对“红日e家及图”商标的使用,一审法院认定“红日e家及图”“沉睡”近十年且从未实际使用,没有知名度,与事实不符。4.“红日e家”“红日RedSun”两个品牌长期在终端店共存,智美公司受让“红日e家及图”商标后使用,不属于擅自使用红日字号的情况。且江西红日公司也是在1993年注册成立的,也享有“红日”字号权益,应当予以保护。5.“红日e家及图”商标与“红日”字号并不近似,“红日e家及图”商标及被诉产品不会导致相关公众误认。6.江西红日公司与其他被诉侵权人之间没有侵权的意思联络,也不是智美公司的总经销商。江西红日公司仅是代销被诉产品,不存在侵权,更不存在共同侵权。7.本案应适用1993年颁布的反不正当竞争法及2007年相关司法解释,一审法院适用2018年施行的反不正当竞争法有误。8.本案是基于广州红日公司终止代理权后的合同纠纷,并非不正当竞争纠纷。江西红日公司的被诉行为不构成不正当竞争,也未给广州红日公司造成损失,被诉行为与广州红日公司的损失之间不存在因果关系,江西红日公司无需承担赔偿责任。
河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回广州红日公司的全部诉讼请求;2.由广州红日公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:1.“红日e家及图”商标是合法注册的商标,且该商标长期存在,一直处于持续使用状态,广州红日公司对此知情而未加以理会。且本案发生后,河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司已及时停止了销售行为。河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司已尽到高度、合理的注意义务,不得因其曾是广州红日公司的经销商就赋予其过高的注意义务。2.被诉产品具有合法来源,河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均无共同侵权的故意。陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司代理人在行为保全听证中自认为经销商属于对经销商的错误理解,智美公司称河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司是其经销商属于智美公司的单方陈述,均不代表真实情况。公证购买所涉及的店铺都是独立经营的市场主体,其销售行为不受河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司控制,与河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司无关。一审判决先假设这些店铺原是广州红日公司经销商,再假设河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在原渠道推广被诉产品有误,属于循环论证。有着河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司名称的广告也不一定就是其实施的宣传行为。3.一审法院将夸大销售金额的宣传内容作为考虑侵权规模、确定赔偿额的依据有误。河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司已按照一审法院要求提供了财务账簿,一审法院也已认定相关数据与智美公司数据吻合,其真实性可以确认。财务账簿也可证实宣传所称销售金额是为了营销而故意夸大。
广州红日公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。理由如下:1.法院有权处理商标权与字号权冲突的案件,且处理此类案件不以商标权是否可能被无效或撤销为前提。一审法院依据保护在先权利、诚实信用、维护公平竞争三原则处理本案纠纷,适用法律准确。2.本案证据足以证明广州红日公司在2007年之前在厨电行业享有较高知名度,具有较高市场影响力。广州红日公司依法享有反不正当竞争法所保护的字号权益。3.智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司违反诚信原则,且主观上具有攀附他人知名度的恶意,客观上实施了造成市场混淆误认的行为,构成不正当竞争,且智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司具有共同侵权的故意,应对侵权行为共同承担责任,一审法院认定事实清楚,适用法律准确。4.智美公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司提交的财务账簿及原始凭证不能如实反映其收益情况,江西红日公司拒绝提交财务账簿,违反了一审法院的证据提交命令,构成举证妨碍。一审法院综合考虑广州红日公司的销售损失、广告费、侵权人的侵权规模、侵权恶意、行业利润率等因素,确定5000万元的赔偿额并无不当。
喜马拉雅公司述称,同意一审判决。
石祥文、祝明述称,认可智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司的上诉请求与理由。
千代公司未发表意见。
广州红日公司向一审法院起诉请求:1.广东睿尚电器股份有限公司(以下简称睿尚公司)立即停止侵犯广州红日公司红日字号权益的不正当竞争行为,停止在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶产品上使用第5920931号注册商标及其变体“红日E家”和“RSE+红日E家”,禁止转让第5920931号和第24461731号注册商标;2.睿尚公司召回并销毁全部带有被诉商标的产品及宣传资料;3.江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司立即停止侵犯广州红日公司红日字号权益的不正当竞争行为,停止使用被诉商标,停止销售带有被诉商标的产品;4.喜玛拉雅公司、千代公司立即停止侵犯广州红日公司红日字号权益的不正当竞争行为,停止制造带有被诉商标的产品;5.睿尚公司立即停止侵害广州红日公司第950873号注册商标,停止使用并注销域名redsun-gd.com;6.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明共同在《中国工商报》显著位置(中缝除外)连续30天就其不正当竞争行为澄清事实、消除影响,并向广州红日公司公开道歉;7.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明共同赔偿广州红日公司经济损失5000万元;8.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明共同赔偿广州红日公司维权合理费用45万元;9.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明共同承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实:
一、关于本案行为保全的情况
广州红日公司在起诉同时提出行为保全申请,称如不及时制止睿尚公司不正当竞争行为将给其造成难以弥补的损害,要求睿尚公司立即停止相应行为。一审法院经审查认为广州红日公司申请依据充分,遂于2017年11月17日作出裁定,责令睿尚公司立即停止在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶产品上使用第5920931号注册商标及其变体“红日E家”和“RSE+红日E家”。睿尚公司不服提出复议,一审法院经审查裁定驳回。
二、关于广州红日公司“红日”字号知名度的事实
1.广州红日公司基本情况
1993年4月30日,广州市国营白云机电厂申请变更名称为广州市红日燃具公司,后者经营范围包括制造、加工炊事用具。2001年3月23日,广州市红日燃具公司申请变更名称为广州市红日燃具有限公司。
2.广州红日公司“红日”品牌及产品的宣传
最早自1993年5月26日起,《广州日报》《粤港信息日报》《南方日报》《徐州日报》《消费引导报》等媒体已经对广州红日公司红日灶具产品及其“红日RedSun及图”商标进行了宣传报道。1994年1月17日的《精品购物指南》、1998年4月19日的《江西日报》、2001年6月15日的《湖南商情》、2001年11月17日的《信息时报》、2001年8月20日的《燕赵都市报》、2002年3月15日的《中国质量报》等媒体亦有相应报道。
2013-2017年,广州红日公司分别在中央电视台、广州白云国际机场、中央人民广播电台、高铁列车车票、《建材商情》综合频道、陕西卫视等投放广告,宣传其红日品牌及产品。其中,2017年在广州白云国际机场发布广告的合同约定:发布时间自2016年11月18日-2017年11月17日,广告费1000万元。2017年在中央人民广播电台经济之声和中国之声发布广告的合同约定:发布时间2017年3月1日-2017年12月31日,广告费分别为546000元和1808800元。2017年在高铁列车车票上发布广告的合同约定:发布时间2017年3月9日至1000万张车票发完为止,广告费55万元。2017年在陕西卫视发布广告的合同约定:发布时间2017年5月10日-2017年7月10日,广告费771000元。
2016-2017年,腾讯、网易、新浪、搜狐等网站刊登有《红日燃气灶红外线技术入选中国“十大最节能技术”》《燃气灶换代革命,用红外线灶为爱的人打造健康厨房》《红日深度揭秘:厨房隐形大杀器燃气灶“尾气”氮氧化物》《净燃科技,会呼吸的燃气灶,厨房空气净化利器》《什么才是安全灶!国标红外燃气灶安全完胜普通燃气灶》《燃气灶安全健康革命!领先5年!红日发布新品红外灶,仅1999元》《灶亮冠军新时代!红日燃具2016亚欧男乒全明星赛战略合作伙伴》《是时候另起炉灶,健康节能红外灶,红日重金投放大举招商》《唯强者立!红日红外灶巨幅机场广告亮相,高端燃气灶市场将重新洗牌》《红日红外线燃气灶再获中国设计最高级红星奖》《红外线灶入选国家<十三五全民节能行动计划>,领军品牌红日顺势崛起》《一年能省4个月煤气的红日红外灶,获德国iF国际设计大奖》《红日Redsun为红日厨卫官方唯一品牌,谨防假冒》《红外灶高级品牌亮剑!红日燃具重锤打击山寨仿冒产品》等报道,对广州红日公司红日品牌及产品进行了宣传。
2017年7月4日,国家图书馆科技查新中心出具检索报告称:以“红日and(燃具or灶具or厨卫)”为检索词,检索2000年1月1日-2017年6月20日慧科中文报纸数据库标题及内文,检出报纸文章798篇。广州红日公司挑选其中281篇提交法院,其中2000-2004年18篇,2005-2009年43篇,2010-2014年180篇,2015-2017年6月20日40篇。这些文章对广州红日公司“红日”品牌及产品进行了宣传。
另查明,2016年11月23日,新浪家居《红日红外灶巨幅机场广告亮相,高端燃气灶市场将被重新洗牌》报道称:近日,红日燃具承载数十年研发技术沉淀、斥重金打造的第三代红外线燃气灶新品C8009、L8509系列广告于广州白云国际机场震撼亮相,无论在候机大厅、主楼中庭、连接回廊、到达行李转盘等黄金高客流量区域,都能发现红日燃具的巨幅广告呈现。同时,全国其他重要机场的广告也陆续亮相。
2017年2月28日,广州红日公司在其官网(www.redsun.com)首页抬头发表严正声明:为维护广大消费者的权益,购买红日产品,避免您的正当权益受损,请认准红日商标logo。“红日RedSun及图”是广州市红日燃具有限公司官方唯一指定品牌,其他一切带有红日字样的商标皆与红日无关,如“红日E家”“XX红日”等等。
2017年4月21日,新浪家居《红日Redsun为红日厨卫官方唯一品牌,谨防假冒》报道称:近日,部分地区一些消费者反映,因被不良商家宣传“红日E家”是红日“升级”品牌,被忽悠购买而上当受骗,就此事记者采访了红日品牌官方。广州市红日燃具有限公司表示,红日为其(终端渠道简称“红日厨卫”)唯一指定品牌,其他一切带有红日字样的商标皆与红日无关,如“红日E家”、“XX红日”等等,非红日品牌正规产品,红日皆不负责相关产品质量安全、售后服务等,且红日保留追究涉嫌非法侵权者及其涉嫌非法侵权合作者的法律责任!
2017年5月26日,网易家居频道《红外灶高级品牌亮剑!红日燃具重锤打击山寨仿冒产品》报道称:近期,红日燃具又被山寨,如新出现的“红日E家”等仿冒产品。红日redsun为红日官方唯一指定品牌,为维护广大消费者和合法伙伴的合法权益,请认准红日官方唯一指定品牌。
3.广州红日公司研发能力及所获荣誉
广州红日公司在节能燃具领域承担或参与了多项省级和国家级课题和科技项目研究。参与的国家级课题有“纳米硬质合金材料工业化制备技术及应用”(2012年),承担的国家级项目有“高红外发射率多孔陶瓷节能燃烧器技术产业化”(2013年)、“利用铝型材厂污泥制备功能性多孔陶瓷”(2008年)、“新型高效多孔陶瓷汽车尾气净化器”(2006年)等。承担的广东省级项目有“新型高效多孔陶瓷汽车尾气净化器”(2006年)、“纳米碳化钛(TiC)清洁生产关键技术与产业化”(2008年)、“陶瓷炉窑自蓄热燃烧节能关键技术及示范”(2010年)、“广东省节能型功能陶瓷及其应用技术企业重点实验室”(2011年)、“高开孔密度蜂窝陶瓷载体生产技术改造”(2007年)、“新型汽车尾气净化器陶瓷载体及其催化剂的开发和生产”(2005年)、“新型节能燃烧器用陶瓷火盖的研究”(2008年)等。广州红日公司被认定为广东省工程技术研究中心和广东省企业技术中心。广州红日公司还参与了国家建材行业标准JC/T2137-2012“红外辐射蜂窝陶瓷燃烧板”和国家标准GB/T25994-2010“蜂窝陶瓷”、GB30720-2014“家用燃气灶具能效限定值及能效等级”的制定。
广州红日公司“高红外发射率多孔陶瓷节能燃烧技术”2011年被推荐为广东省节能技术,同年作为国家重点节能技术进行推广,2013年被国家发展和改革委员会认定为战略性新兴产业重点产品技术,2015年被评为中国“双十佳”最佳节能技术,同年作为国家重点节能低碳技术进行推广。
广州红日公司“多孔材料制备关键共性技术及应用”2009年获科技成果登记证书,2008-2009年度获广州市白云区科学进步一等奖,2010年获广州市、广东省科学技术一等奖。
广州红日公司红外线灶具系列产品2009年被认定为广东省自主创新产品、广东省高新技术产品,2010年被认定为广东省自主创新产品,2011年被认定为广东省高新技术产品,2013年被认定为广东省重点新产品,2016年被认定为广东省高新技术产品。
广州红日公司“家用红外线燃气灶”2007年获中国创新设计红棉奖,“398玻璃燃气灶”2008年获中国创新设计红星奖,“D28吸油烟机”2009年获中国创新设计红星奖,“638C红外线无焰燃烧燃气灶”2010年获中国创新设计红棉奖,“家用红外线燃气灶”2016年获中国设计红星奖。
2008-2016年,广州红日公司分别被评为广州市白云区百优民企、广州市优秀民营企业、广州市创新型企业、广东省创新型企业、广东省民营科技企业、广东省高新技术企业、广东省优势传统产业转型升级示范企业、国家火炬计划重点高新技术企业,2010年获批设立博士后科研工作站。
4.广州红日公司“红日”商标及知名度
广州红日公司第950873号“红日RedSun及图”注册商标(详见附件一)核定使用在第11类燃气炉具、燃气热水器、电热水器、抽油烟机、消毒碗柜商品上,有效期限自1997年2月21日经续展至2027年2月20日。
2012年8月6日,中国五金制品协会向国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)出具《关于推荐广州市红日燃具有限公司“红日”为中国驰名商标的函》称,“红日”牌红外线多孔陶瓷节能灶具2008-2010年产销量、市场占有率、知名度等在国内红外线技术产品中名列第一,其同意推荐“红日”为中国驰名商标。国家商标局在(2014)商标异字第11号裁定书中认定广州红日公司注册并使用在燃气炉具、抽油烟机、燃气热水器、消毒碗柜商品上的“红日RedSun及图”为驰名商标;在(2015)商标异字第10817号决定中认定广州红日公司注册并能够使用在燃气炉具等商品上的“红日RedSun及图”注册商标为驰名商标。
广州红日公司“红日RedSun及图”被认定为广州市著名商标,认定商品是燃气炉具、燃气热水器、抽油烟机,首次认定时间2012年。广州红日公司“红日RedSun及图”被认定为广东省著名商标,认定商品是燃气灶具、抽油烟机,首次认定时间是2008年。广州红日公司红日牌家用燃气灶具还被评为广东省名牌产品,首次认定时间2008年。
5.广州红日公司“红日”产品销售情况
广州红日公司提交的2015、2016年度各地经销商协议和工作备忘录显示,其红日产品经销商覆盖全国30余省50余中大城市。
根据《现代家电》和《家电市场》杂志中怡康时代市场研究公司监测数据,2011年1月红日吸油烟机和燃气灶市场占有率在西北地区分别排名前五和前四;2011年6月16日红日燃气灶和吸油烟机在西安排名前四,燃气灶在武汉排名前九;2012年4月红日吸油烟机和燃气灶在西北地区排名前三,消毒柜和燃气热水器排名前九;2012年11月红日燃气灶在西北地区排名前六;2013年3、5月红日燃气灶和吸油烟机在西北地区排名前五,消毒柜排名前七;红日燃气灶和吸油烟机在西安排名前三,热水器排名前十;红日燃气灶在武汉排名前九;2016年5、7、11月红日热水器在西安排名前十,吸油烟机和燃气灶排名更为靠前;2016年4、7、8、10、11、12月红日吸油烟机和燃气灶在西北地区排名前七;2017年1、3月红日热水器在西安排名前十,吸油烟机和燃气灶排名更为靠前;2017年1月红日吸油烟机在西北地区排名前六。
根据《艾肯家电》杂志中怡康取样数据,2016年7月红日燃气灶市场零售额份额本年累计0.87%,吸油烟机为0.62%;2016年8月两者分别为0.85%和0.61%;2016年10月两者分别为0.83%和0.61%;2016年12月两者分别为0.82%和0.59%;2017年1月两者分别为0.78%和0.51%;2017年2月两者分别为0.73%和0.48%;2017年3月,两者分别为0.69%和0.47%;2017年4月两者分别为0.60%和0.40%。
6.广州红日公司纳税情况
2014-2016年,广州红日公司分别缴纳地税1756739.23元、1344809.19元、2518272.09元;分别缴纳国税6038931.91元、6530393.85元、6363084.70元。
三、关于广州红日公司主张的不正当竞争及商标侵权的事实
1.当事人渊源及基本关系
2015年8月10日,石祥文进入广州红日公司市场部工作。2016年7月8日,石祥文因个人原因辞职。2016年8月17日,石祥文及其配偶祝明、案外人李玲共同发起设立睿尚公司,注册资本1000万元,石祥文和祝明占60%股份。2016年8月18日,睿尚公司登记成立,经营范围包括厨房设备及厨房用品批发;销售本公司产品;家用厨房电器具制造等。
江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司分别是广州红日公司“红日”产品在江西、河北、陕西、河南的前省级经销商。江西红日公司和河北广诺公司自2002年起,陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司自2003年起与广州红日公司建立总经销关系。双方多份经销合同约定,原则上不允许经销与广州红日公司红日品牌产品相冲突的其它品牌产品;广州红日公司支持配合经销商拓展市场,在经销商完成一定销售任务情况下给予不同比例市场投入费用支持。陕西爱博公司与广州红日公司的经销协议持续至2015年,2016-2017年广州红日公司转与陕西红日厨卫有限责任公司(以下简称陕西红日公司)签订经销协议。2017年4月,广州红日公司与江西红日公司、河北广诺公司、郑州凯圣瑞公司、陕西红日公司的经销协议停止履行。喜玛拉雅公司曾接受广州红日公司委托定牌生产红日厨卫产品。
2007年2月16日,江西红日公司申请注册第5920931号“红日e家及图”商标(详见附件二),其中“e”嵌在实心圆中且字体留白。2009年12月14日,该商标核准注册,核定使用在第11类高压锅(电加压炊具)、风扇(空气调节)、冲水槽、水龙头、厨房用抽油烟机、热水器、饮水机、消毒碗柜、煤气灶、暖器等商品上,有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日。2016年8月30日,江西红日公司将“红日e家及图”注册商标转让给睿尚公司。2017年4月6日,转让被核准。
睿尚公司成立后开始在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶产品上使用“红日E家”或“RSE+红日E家”商标。喜玛拉雅公司、千代公司接受睿尚公司委托定牌生产上述相关产品。
本案行为保全听证中,睿尚公司当庭确认江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司分别是其在江西、河北、陕西、河南的总经销商,并称双方建立关系是在广州红日公司与江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司总经销关系结束之后。陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司也当庭认可。江西红日公司、河北广诺公司经一审法院合法传唤,无正当理由拒不参加行为保全听证。
2.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在广东、江西、河北、陕西、河南五省自营或组织门店实施不正当竞争行为
2017年5月27日,广州红日公司对睿尚公司住所及广东省相关店铺进行保全证据公证。公证书显示:广州红日公司在睿尚公司住所取得总经理黎培泉名片和产品宣传册。宣传册称,睿尚公司是一家集研发、生产、销售于一体的大型创新型企业,专注厨电自主技术研发20余年;红日E家是“大品牌,新形象,新模式”。广州市黄石西路飞马装饰城A102的“红日E家”店铺旁边有店铺招牌印有“红日厨卫”字样,店内同时展示了红日厨卫和红日E家厨卫产品,使用了红日厨卫售后服务卡以及“品牌升级,新品上市预售…”的广告语。广州市南洲路南洲装饰城的“红日E家”店铺内也同时展示了红日厨卫和红日E家厨卫产品,使用了睿尚公司的名片和宣传册。
2017年6月8日,广州红日公司对江西省相关店铺进行保全证据公证。公证书显示:广州红日公司在南昌市解放东路香江家居MALL内的“红日E家”店铺购买了一台红日E家燃气灶,该店铺出具了红日厨卫产品配送单和售后服务卡,收据和产品配送单上盖有“江西省红日家电有限公司”印章。广州红日公司在南昌市抚河南路巨汇广场内的“红日厨卫”店铺购买了一台红日E家燃气灶,该店铺出具了红日厨卫售后服务卡和江西红日公司销售经理徐毛女的名片,收据上盖有“江西省红日家电有限公司”印章。广州红日公司在南昌市南昌县澄湖中路“红日厨卫”店铺预定了一台红日E家燃气灶,该店铺出具了红日厨卫产品配送单和售后服务卡,配送单和收据上盖有“江西省红日家电有限公司”印章。广州红日公司在丰城市人民路“红日E家”店铺预定了一台红日E家燃气灶,该店铺出具了红日厨卫名片和收据。广州红日公司在南昌市民德路“红日厨卫”店铺预定了一台红日E家燃气灶,该店铺出具了红日厨卫产品配送单,配送单和收据上盖有“江西省红日家电有限公司”印章。广州红日公司在南昌市洪电二路江西省家电市场内“红日厨卫”店铺预定了一台红日E家燃气灶,该店铺出具了红日厨卫产品配送单和售后服务卡,配送单和收据上盖有“江西省红日家电有限公司”印章。部分店铺还使用了“大品牌,新形象”的广告语。
2017年6月3、4日,广州红日公司对河北省相关店铺进行保全证据公证。公证书显示:曲阳县滨河北路“红日E家红日厨卫”店铺,保定市裕华西路保定百货大楼内的“红日厨卫”店铺内、钟楼商厦内的“红日E家”店铺、北国商城内“红日E家红日厨卫”店铺,保定市时代路时代商厦内“红日E家”店铺,保定市朝阳北大街保百购物广场内的“红日厨卫红日E家”店铺,清苑县清苑北路“红日E家清苑红日厨卫专卖店”,任丘市会战南路华北石油百货大楼内的“红日厨卫”店铺,河间市学府街“红日E家”店铺,沧州市肃宁县靖宁街“红日E家肃宁红日厨卫专卖店”,衡水市饶阳县喜奥北大街“红日厨卫”店铺,衡水市安平县红旗街“红日厨卫、红日E家、安平旗舰店”,沧州市献县长安大道“红日E家”店铺,沧州市青县皇室国际家居广场内“红日E家青县红日厨卫专卖店”,沧州市黄河西路荣盛广场内“红日厨卫红日E家”店铺,沧州市朝阳街同天购物中心内“红日厨卫红日E家”店铺,沧州市新华东路“红日厨卫红日E家”店铺,沧州市盐山县靖远东路“红日E家盐山红日厨卫专卖店”,均同时展示了红日厨卫和红日E家厨卫产品,部分店铺使用了红日厨卫售后服务卡、名片、收据、合格证吊牌、宣传标语,部分店铺还使用了红日E家“大品牌,新形象,新升级”、“红日厨卫升级啦”、“红日厨卫全面升级”广告语。任丘市北环中路“红日E家”店铺标有“河北广诺公司”字样,使用有河北广诺公司商贸有限公司的名片,店内亦同时展示了红日厨卫和红日E家厨卫产品。
2017年6月3日,广州红日公司对陕西省西安市部分店铺现状进行拍照公证。照片显示:大明宫雁塔购物广场含光路店、三森家居建材城、东方美居建材灯饰广场、大明宫建材家居城、百花门业建材家居城、大明宫建材家居三桥店导购图中的“红日”“红日厨电”“红日厨卫”“红日电器”店已经改为“红日E家”店。广州红日公司还在西部建材城的“红日E家”店取得红日厨卫的名片。上述店铺出示的销售名片中还使用了“爱博”字样。6月5日,广州红日公司还对www.wnhongri.com网站进行保全证据公证。公证书显示:该网站“关于红日”页面介绍,临渭区新科厨房电器经销部主要经营红日E家品牌渭南市区的销售运营工作,红日E家是一家集研发、生产、销售于一体的大型创新型企业,专注厨电自主技术研发20余年;红日E家渭南分公司成立20余年,渭南市区门店7个。在“红日案例”页面展示了红日E家的安装效果图。在“联系红日”页面展示了广州红日公司“红日RedSun及图”商标。
2017年6月11、12日,广州红日公司对河南省相关店铺进行保全证据公证。公证书显示:汝州市城垣中路“红日E家”店铺,禹州市华厦大道“红日E家集成厨房”,平顶山市叶县广安大道“红日E家”店铺,漯河市泰山路“红日厨卫”店铺、银鸽大道建材市场“红日厨卫”店铺,开封市祥符区青年路中段路西“红日E家集成厨房”店铺、仇楼镇中心小学门西“红日厨卫”店铺,均同时展示了红日厨卫和红日E家厨卫产品,部分店铺使用了红日厨卫保修单、售后安装单、优秀经销商牌匾、授权证书、名片、合格证吊牌、宣传标语。
3.睿尚公司、河北广诺公司、陕西爱博公司通过微信公众号及相关网站实施不正当竞争行为
2017年3月29日,睿尚公司微信公众号《携手并进创富未来》文章称:大品牌、新形象、新升级,红日E家厨电业全新运作平台久等了;红日E家集成厨房隶属广东睿尚电器股份有限公司,专注厨电自主技术研发20余年,拥有以集成灶、红外线节能灶具、抽油烟机、热水器、集成水槽、智能洗碗机、嵌入式蒸箱、嵌入式烤箱、净水机等系列为主的300多种产品,以红外集成灶为核心;公司具有系统化物流仓储中心,三大基地生产保障,1000余人优秀技术员工,30万㎡现代化厂房,6条自动化生产线;公司还带来了具有时代意义的新型专卖店终端营销模式,为终端门店提供落地指导、360°保姆式培训,包括店面选址指导、装修设计指导、开业活动指导、产品及销售技巧培训、门店管理能力培训、大型促销活动培训、营销落地执行培训、售后服务培训;通过多年的经营管理,红日E家店面遍布全国,公司与专业设计机构强强联手,推出红日E家统一终端陈列形象标准体系,增强品牌风格气势;红日E家在全国各地开展精准营销,聘请资深专家进行全面营销管理,推出全面的培训体系支持,以现代化、标准化、个性化的管理模式引领企业前进。2017年5月27日,该公众号《赢在变革,智瞰世界》文章称:最近红日E家500多家终端店的铺设与良好的发展势头,引起业内高度关注;近日红日E家召集全国优秀经销商齐聚古城西安,共同探讨行业未来;各地经销商先行参观西安市区内的国美、苏宁卖场,以及建材市场门店,西安区域的门店在各大渠道均有强势的销售势头,且渠道铺设相当完善;而在杨凌地区,红日E家的三家门店,一年销售额高达千万;谈起对于日后的发展,红日E家董事长王宝东在经销商研讨会上指出破局再起的中心思想;红日E家总经理李建华则表示,厨电行业竞争激烈,格局已基本形成,走传统老路,不去主动革新,最终将被市场淘汰;经销商研讨会结束后,便是为期三天的销售精英特训营,召集来自全国各地的数百名销售精英齐聚一堂,统一的服装,整齐划一的动作,奋进的激情在特训营中表现得淋漓尽致;最后一天是工厂直供嘉年华启动峰会,整个红日E家销售精英团队的士气冲向顶峰。2017年7月11日,该公众号《加快生产布局助力企业腾飞》文章称:2017年7月11日上午,睿尚电器中山生产基地——中山尚和电器有限公司开业典礼在广东中山隆重举行;公司领导王宝东、李建华、中山尚和电器有限公司领导、及多位嘉宾出席了本次的典礼;王总表示,前期依靠快速渠道扩展以及消费者、经销商对红日E家的产品实力的一致认可,红日E家在市场上取得不错的成绩,生产基地就是为向消费者提供优质产品的基础;迄今为止,睿尚电器已建立了广东、浙江、陕西三大生产基地。2017年7月31日,该公众号《红日E家登录央视震撼发声》文章称:即日起红日E家闪亮登录央视,在央视CCTV7、CCTV15持续展播广告,让更多人了解红日E家这个中国厨电行业的新兴强势品牌。
2016年11月30日,河北广诺公司微信公众号《河北广诺公司经销商峰会》文章称:2016年11月28日河北广诺公司迎来了生命中一个重要的日子,广诺分销商齐聚一堂,召开了一场具有深远意义的大型会议-河北广诺公司经销商发展峰会;河北广诺公司董事长王金普先生提出,2017年作为广诺商贸未来十年大战略的开局之年,将从装修、样品、人才、团队、活动、广宣、服务、供货以及特色化物流等多方面对市场进行立体化支撑。王金普讲话照片背景可见“河北广诺公司红日经销商战略峰会”字样。零售专家王**女士现场教学照片展示的是红日E家灶具产品。2017年6月23日,该公众号《蜕变迎未来-第一刊》文章称:购带劲,GO疯狂,8大惊喜直击工厂全国联动的活动正在整个河北大地如火如荼的进行中;2016年11月28日广诺公司发生了战略性调整,是整个行业的变革,转由原来的商贸公司型为厂商一体化的商贸有限公司。2017年7月3日,该公众号《恭祝红日E家“购带劲,GO疯狂-河北站”圆满成功!!!》文章称:2017年7月2日,由红日E家举办的“购带劲,GO疯狂”大型工厂直供会活动已经圆满落幕;本次活动是全国规模统一联动性质,所以各式各样的优惠政策及震撼人心的工厂低价,完完全全让广大消费者心动,满足了消费者各种各样的需求;有1000多个家庭选择了红日E家时尚厨房产品,现场成交金额600多万,单值平均4000多元。
易企秀网站发布“你在哪里?”广告,标题栏印有“广诺商贸”字样及“RSE+红日E家”商标。该广告称:广诺红心卡回馈老顾客,全城寻找红日老顾客;20年风雨路,感恩一路有你;大品牌,新形象;新服务,新品质,新升级;红日厨卫产品升级大亮相;限时限量抢购爆款套餐;活动时间2017年4月29日-5月20日。广告还将被诉“RSE+红日E家”商标和广州红日公司“红日RedSun及图”商标并列,对应下标有飞机和单车图案。
2017年4月25日,陕西爱博公司微信公众号《红日E家荣耀上市华丽绽放》文章称:百店同庆,全省开业;红日E家品牌在全国荣耀上市;4月22日陕西省成功举办了主题为“红日风暴集成E家”的大型创新营销活动,参加本次活动的有22家经销商;活动当天,部分红日E家经销商销售破百万,创造了当地十几年来最高营销记录;此次活动,红日e家22家经销商终端店铺同时面市,销售突破千万元,集成灶销售突破1000台;伴随红日e家一系列的大动作,相信我们会做得更好,我们的路会走的更远,爱家-就选红日e家。2017年6月24日,该公众号《恭祝红日E家陕西购带劲go疯狂活动大型工厂直供嘉年华圆满成功》文章称:2017年6月24日由红日E家举办的“购带劲GO疯狂”大型工厂直供嘉年华活动已经圆满落幕;此次红日E家工厂直供嘉年华活动,是2017年陕西市场首次大型的展销活动,活动成交金额突破2000万的销售业绩,足以印证红日E家品牌在陕西市场的影响力和亲和力。2017年7月11日,该公众号《聚力共享赢未来》文章称:2017年7月10日-11日,一场“聚力共享赢未来”的2017年爱博集团合作商峰会盛大召开;陕西爱博公司集团常务副总焦晓鹏先生与红日E家、能率、帅康三品牌西安市合作商齐聚一堂,商讨未来发展大计。
4.百度贴吧讨论及相关媒体报道
2017年3月2日,百度贴吧上有人问“红日和红日E家是一个牌子吗”,有人答“一毛,一万,一样呗”,有人答“换汤不换药”,有人答“红日E家是红日的升级版,国内第一台红外线集成灶,我家买的时候看他们促销这样说”,有人答“红日E家是红日的升级版,都是一个广东厂家的货”,还有人答“红日E家和红日应该是一个厂家的,看名字就知道,还用问吗?”
2017年4月26日,智通财富网站《五百家门店一夜更换门庭,厨电老牌红日遭渠道抛弃》报道称:近日,广州市红日燃具有限公司在全国各大机场投放声明维权及招商广告,声明指出,红日为广州市红日燃具有限公司官方唯一指定品牌,其他一切带红日字样的商标皆与红日无关,如红日E家等等。……尽管销售渠道羸弱,其依然取消陕西、河南、河北、江西、新疆等地的总经销。据了解,这几个地区的总经销,每年给广州市红日燃具有限公司贡献近一半的销售额。……就在广州红日燃具有限公司取消陕西、河南、河北、江西、新疆等地的总经销之后,陕西、新疆、河南、河北、江西、甘肃、黑龙江等多个省份共超500多家终端渠道实体店几乎在同一时间集体更换门庭,一家名为“红日E家”的厨电新军几乎在市场及媒体没有任何反应的情况下横空出世。……面对老东家破釜沉舟又具有针对性的声明,红日E家总经理李建华解释,“红日E家是我们08年在国家工商局合法注册的商标,是合法使用经营,并不存在假冒!”2017年5月4日,排骨网站《异军突起的厨卫品牌红日E家是李鬼》的报道也有类似内容。2017年5月10日,中国舆情网站和新华网站均有《红日E家:释放渠道优势,重点发力集成厨房》报道称:近日,厨电行业突然冒出了一支新军,红日E家,在不到半年时间,已经在陕西、河南、河北、江西、新疆等地陆续开了500多家门店。
2017年5月27日,中华网投资频道有《全国经销商齐聚古城西安学习探讨红日E家未来之路》报道,内容同睿尚公司微信公众号《赢在变革,智瞰世界》文章。
2017年7月28日,江西致尚传媒有限公司主办的上高网《24年的不变,谢谢和妈妈一样的关爱!》文章称:红日e家始终秉承至诚服务原则,以饱满热情对待客户。立足上高24年,红日直营店要开分店啦,红日E家7月31日正式开业了!……由原红日的500多家经销商集体更换门庭,以新品牌“红日E家”重新投入市场。红日E家是广东睿尚电器旗下专业厨电品牌,创办于2009年。……红日E家工厂直供嘉年华,活动时间7月28日-8月19日。……红日店面产品升级,红日厨卫品牌升级。
5.广州红日公司收到的投诉及与郑州凯圣瑞公司的沟通
2017年4月7日,浔阳区欣达厨卫经营部给广州红日公司声明称:我是江西省九江市广州红日产品经销商,现有我原总经销商江西省红日厨卫许建国要求我们改造现有红日专卖店,更换门头或两个门头并排等,经营类似“红日”牌商标及类似“红日”牌的产品,比如“红日e家”“红日E家”等。同日,乐平市万鑫家电灶具经营部也向广州红日公司出具类似声明。
2017年4月16日,濮阳市华龙区红日厨卫经销处给广州红日公司声明称:我是河南省濮阳市广州红日产品经销商,现有我原总经销商河南省郑州凯圣瑞公司商贸有限公司林东杰要求我们改造现有红日专卖店,更换门头或两个门头并排等,经营类似“红日”牌商标及类似“红日”牌的产品,比如“红日e家”“红日E家”等。
广州红日公司还提交其与郑州凯圣瑞公司的沟通函件(均没有原件),一份是2017年1月3日广州红日公司发给郑州凯圣瑞公司的通知,一份是同年1月12日郑州凯圣瑞公司的回复。广州红日公司的通知称:经查证贵司于2016年12月26日在郑州召开了“红日厨卫经销商会议”,并在会议上发布了类似“红日”品牌产品。近期广州市红日燃具有限公司持续接到河南红日厨卫二级经销商电话投诉贵司涉嫌强制要求二级经销商在红日厨卫渠道中上样类似“红日”品牌产品,并强制要求经销商更换红日厨卫门头。……请贵司即日起立刻自查纠正,并于2017年1月15日之前拿出整改方案上报广州市红日燃具有限公司。郑州凯圣瑞公司的回复称:我们承诺绝不会做任何损害红日既得利益的商业行为,也不会做任何损害红日品牌的行为。……就河南二级经销商打电话到总公司投诉一事,纯属商业恶意竞争行为。……就其他杂牌红外线产品我们公司是坚决不做的,并坚决抵制这种行为。……我们绝不会让其他杂牌红外线打入我们的内部,干扰我们的渠道。……我们将坚定不移完成总公司下达的2017年任务指标,我们在红日身上收获了利益,我们会继续把经营十几年的红日事业做大做强!
6.睿尚公司的商标侵权行为
2016年12月9日,睿尚公司注册域名redsun-gd.com。该域名网站www.redsun-gd.com宣称:红日E家隶属广东睿尚电器股份有限公司,睿尚公司是一家集研发、生产、销售于一体的大型创新企业,专注厨电自主技术研发20余年,其营销战略辐射全国。网站上展示的红日E家牌产品除燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶外,还包括洗碗机。
四、关于睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明抗辩不侵权方面的事实
1.“红日”字号与广州红日公司不具有确定对应关系
2018年8月22日,睿尚公司登录国家企业信用信息公示系统查询以“红日”为字号的企业情况。结果显示,有超过100家企业使用了“红日”字号,比如有天津红日药业股份有限公司、怒江州红日天然气有限公司、长沙红日明升企业管理合伙企业(有限合伙)等。
同日,睿尚公司登录天眼查系统查询以“红日”为字号的企业情况。结果显示,有98655家公司使用了“红日”字号,比如有江苏红日新能源有限公司、山东红日肥料销售有限公司、大连红日置业有限公司等。
睿尚公司登录国家商标局网站查询“红日”商标的注册情况。查询结果有160条记录,比如有林育锐申请的第20917530号“红日”商标、贾亚龙申请的第11115443号“红日适家”商标、田如生申请的第14526291号“火红日出”商标等。
睿尚公司还提交其在国家企业信用信息公示系统查询到的江西省红日家电公司(1993年成立)、江西省红日家电有限公司(2001年成立)、上海红日厨具有限公司、浙江红日企业有限公司(1997年成立)的注册信息。
2.被诉“红日e家及图”商标长期使用且广州红日公司知情
河北广诺公司提交《加工展台、展柜协议》《授权书》及《红日橱柜经销商经销协议》。其中,《加工展台、展柜协议》由甲方广州红日公司、乙方河北红日家具有限公司签订,约定乙方承担甲方在河北红日市场的专卖店、商场等部分展台、展柜等的加工制作,协议有效期至2011年12月31日。《授权书》由广州红日公司于2010年4月10日出具,称:兹授权河北红日家具有限公司生产的整体橱房(橱柜),柜体外包装上辅助使用由广州市红日燃具公司所拥有的“红日”中英文标示。河北红日家具有限公司的橱柜使用商标为“红日e家”,广州市红日燃具有限公司的授权标示只限在柜体外包装上辅助使用。授权有效日期2010年4月15日至2010年12月31日。《红日橱柜经销商经销协议》由甲方河北红日家具有限公司、乙方河北省南宫市福太太厨具城于2010年3月15日签订,约定甲方授权乙方经销甲方红日e家橱柜产品,销售期限为1年。
睿尚公司提交的在2010年4月16日红日厨卫任丘旗舰店开业典礼上拍摄的照片显示,旗舰店门头上有“红日e家+屋顶图”商标及“智美生活体验馆”字样。睿尚公司提交的2010年4月30日、2012年5月30日、2013年7月12日拍摄的照片显示,相关的红日厨卫店铺及红日品牌运营研讨会除标注广州红日公司红日商标外,还标注上述“红日e家+屋顶图”商标,有些还同时使用“智美生活体验馆”或“集成家居橱柜”字样。
睿尚公司提交一份2012年12月15日江西省红日家电有限公司南昌专卖店合同。合同抬头印有“红日e家+屋顶图”商标,以及“智美生活体验馆”字样,所涉产品名称均为橱柜及其配件,并有“橱柜为定做商品”的内容。
2012年3月6日,佛山市山湖电器有限公司向江西红日公司发来《红日e家风扇合约和外包装初稿》邮件,附件《销售合约》甲方(卖方)为佛山市山湖电器有限公司,乙方(买方)为江西红日公司,约定甲方销售清雅扇和健乐扇各1000台给乙方,乙方使用的商标必须经商标注册人授权。附件外包装初稿可见上述清雅扇和健乐扇外包装上使用了“红日e家+屋顶图”商标。2012年3月14日,佛山市山湖电器有限公司向江西红日公司发来《山湖电器霍总的货款》邮件,要求江西红日公司支付订购的风扇货款7850元到霍铭辉账户。同日,江西红日公司按要求支付了该笔货款。
2012年6月28日,《瓷都晚报》家居版面有《不锈钢橱柜也时尚》的报道,所附的橱柜照片上标注“‘红日e家+屋顶图’专业,所以更出色”图文。
3.第5920931号“红日e家及图”注册商标效力已被维持,第4620243号“红日e家”、第5920928号“RedSunhome”、第5920929号“REDSUNHOME”、第24461731号“红日E家”商标、第21175369号“RSE”商标已合法注册
2017年4月20日,广州红日公司对第5920931号“红日e家及图”提出无效宣告请求,认为争议商标与其五个在先注册的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标,争议商标还摹仿了广州红日公司“红日RedSun及图”驰名商标。2018年1月24日,国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)作出维持争议商标的裁定,认为广州红日公司在争议商标注册五年后才提出无效,超过法定期限,且不能证明广州红日公司“红日RedSun及图”商标在争议商标申请日前已经驰名,争议商标与广州红日公司商标共存多年,故争议商标未构成对广州红日公司驰名商标的侵害。
睿尚公司从王金普、许建国受让取得第4620243号“红日e家”注册商标(详见本判决书附件三)。该商标申请日是2005年4月22日,有效期限自2008年11月7日经续展至2028年11月6日,核定使用商品为第20类家具。
睿尚公司是第5920928号“RedSunhome”和第5920929号“REDSUNHOME”商标注册人。该两个商标申请日是2007年2月16日,有效期限自2009年12月14日至2019年12月13日,核定使用商品包括第11类厨房用抽油烟机、热水器、消毒碗柜、煤气灶等。
睿尚公司是第24461731号“红日E家”商标(详见附件四)注册人。该商标申请日是2017年6月2日,有效期限自2018年5月28日至2028年5月27日,核定使用商品为第11类电炊具、烘烤器具、燃气炉、水龙头、水净化设备、洗涤槽、空气净化装置和机器、厨房用抽油烟机、淋浴热水器、消毒碗柜。
睿尚公司是第21175369号“RSE”商标(详见附件五)注册人。该商标申请日是2016年9月1日,有效期限自2017年11月7日至2027年11月6日,核定使用商品包括第11类燃气炉、消毒碗柜、厨房用抽油烟机、淋浴热水器等。
4.广州红日公司在各地公证取证的门店并非本案当事人经营
为证明广州红日公司在广东公证取证的相关门店并非其经营,睿尚公司提交广州市飞马装饰总汇市场经营管理有限公司于2018年9月4日出具的《租赁证明》。该证明称:我公司将坐落于广州市白云区黄石路飞马装饰城A102商铺,于2015年5月30日起至2017年5月30日止租赁给黎培泉经营家用电器使用;于2017年5月31日起至2019年5月31日止,租赁给伍燕妮经营家用电器使用。
为证明广州红日公司在江西、河北公证取证的相关门店并非其经营,江西红日公司、河北广诺公司分别提交这些门店的登记信息。登记信息显示,这些门店经营者并非江西红日公司及河北广诺公司。
5.睿尚公司与江西红日公司没有产品交易关系,与河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司仅是单纯购销关系
为证明其与江西红日公司没有产品交易关系,睿尚公司提交2017年7月13日其(出卖人)与江西省家电市场百利家电经营部(以下简称百利经营部)(买受人)签订的《产品购销合同》及相应销售发票。合同约定标的为集成灶,数量为38台,单价3000元,总金额114000元。
为证明其与河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司是单纯购销关系,睿尚公司分别提交了2017年其(出卖人)分别与河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司(买受人)签订的若干份《产品购销合同》及相应销售发票。合同约定标的包括灶具、烟机、热水器、消毒柜、集成灶等。合同还约定了标的数量、价款、质量标准、包装标准、所有权转移时间、交(提)货方式及地点、运输费用承担、检验方法及地点、结算方式等内容。
6.本案实质是广州红日公司单方撕毁经销合同未履行善后义务
2016年11月29日,广州红日公司向各经销商发出《调价通知函》称,由于原材料价格上涨等原因,其决定自2016年12月10日起调整产品价格。
2017年4月11日,广州红日公司发给江西红日公司、河北广诺公司《商函》称:其接到反映并经调查核实,江西红日公司、河北广诺公司存在未经许可在相同或类似商品上使用与广州红日公司红日商标近似的商标,如红日e家或红日E家,以及虚假宣传等行为,严重违反双方经销合同;其决定终止双方2017年度经销合同;江西红日公司、河北广诺公司应在收到函件后90天内做好市场交接工作,否则其将运用法律维权。
2017年4月24日,江西红日公司向广州红日公司发回《律师函》称:其一直是广州红日公司产品江西总经销商,广州红日公司擅自向江西市场供货及抬高供货价格,已构成违约,但同意终止双方2017年度经销合同;终止后双方应结算返点和货款,广州红日公司应接受其现有库存、负责已售商品售后服务并指定专人尽快前来办理移交和结算;广州红日公司还应支付违约赔偿金500万元;如双方不能就合同终止后续事宜协商一致,其将通过法律途径维权。
7.睿尚公司技术先进且“红日e家”商标具有知名度,故广州红日公司产品与被诉产品不会产生市场混淆
睿尚公司是ZL201720146238.4“一种具有回火保护控制功能的燃气灶具”实用新型专利权人。该专利申请日是2017年2月28日,授权公告日是2017年11月10日。
2018年7月23日,广州红日公司官网《引领厨电消费升级,红日革命性红外线集成灶上市》报道对其集成灶产品进行了介绍。睿尚公司称其集成灶早在2017年6月面市,广州红日公司显然落后了。
为证明“红日e家”品牌宣传及赞助活动,睿尚公司提交了其2017年委托他人制作、拍摄宣传视频的合同、发票,印有明星范冰冰形象的广告监测报告,以及2017年7月3日搜狐网上关于《中国新歌声》的报道。上述合同价款分别为12万和11万。上述报道有“《中国新歌声》全国校园海选红日e家陕西赛区总决赛”的表述,所附照片可见“RSE+红日E家”商标。
8.广州红日公司市场失利是自身原因造成
2017年8月5日,腾讯大粤网《广州国企老总通过妻子受贿900万被判9年》的报道称:日前,广州市东方农工商联合公司原总经理房某受贿1115万,……,被广州中院判刑9年。广州中院查明,……,房某在2001年、2003年两次负责下属企业广州市红某燃具有限公司(下称红某公司)改制过程中,参与为该公司在股权改革方案设计、资产评估、债务剥离、国有股权转让方面提供帮助。2003年至2015年期间,房某收受红某公司总经理、法定代表人张某通过其妻子(时任红某公司财务总监)在每年给予“板子”发奖励时,多次给予的好处费累计人民币200万元。2012年,房某又通过其妻子一次性收取红某公司总经理、法定代表人张某给予的好处费人民币700万元。
睿尚公司称报道中的张某就是广州红日公司法定代表人张全胜,张全胜因上述案件协助调查期间,公司内部出现变故导致市场表现失利。广州红日公司称该报道与其无关,其法定代表人虽有协助纪委调查,但并非被追究刑事责任。
9.喜玛拉雅公司、千代公司已尽审查义务
为证明其已尽审查义务,喜玛拉雅公司提交了“红日e家及图”、“红日E家”及“RSE”商标查询记录及申请文件、《商标授权委托书》及定牌生产协议。千代公司提交了“红日e家及图”商标查询记录、定牌生产协议及为其他企业加工燃气灶的《送货单》。其中,《商标授权委托书》称睿尚公司授权喜玛拉雅公司生产“RSE+红日E家”(商标编号:21175369、23248901、5920931)燃气灶,授权期限自2016年11月21日起至2017年11月20日。定牌生产协议约定,睿尚公司(甲方)委托喜玛拉雅公司、千代公司(乙方)定牌生产“RSE+红日E家”牌燃气灶;乙方受托生产的产品仅供甲方销售,乙方只有生产权,没有销售权;甲方确保该商标的真实性和合法性,因该商标引起的任何纠纷均由甲方协调解决,与乙方无关;“RSE+红日E家”牌产品包装及装饰物由甲方负责设计;合同有效期分别自2016年11月21日至2017年11月20日、12月30日。千代公司的《送货单》标注的收货单位包括中山爱妻、奇声、法兰特、浙江欧诺尼等,货物为灶具产品。
五、关于广州红日公司索赔5000万的事实
1.本案起诉及行为保全裁定作出后河北广诺公司等仍大规模开展工厂直供会,主观恶意明显且获利巨大
2017年9月23日,河北广诺公司微信公众号《恭祝河北广诺公司“有温度、见力度”大型工厂直供会圆满成功》文章称:2017年9月23日河北广诺公司举办的“有温度、见力度”红日E家集成厨房大型工厂直供会活动在衡水拉开帷幕。
2017年11月23日,睿尚公司公开发表《律师声明》称,针对相关企业和人员故意曲解本案行为保全裁定并散布“睿尚公司已经被法院判决败诉”“法院裁定任何企业不得再销售红日E家所有产品”等不法言论,严正声明如下:本案禁令裁定是民事诉讼过程中临时措施,绝非最终裁判结果;本案禁令裁定适用对象仅包括广州红日公司和睿尚公司,对其他任何第三方并不适用也无法律约束力和强制执行力;本案禁令裁定仅于诉讼期间要求睿尚公司停止在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶上使用“红日e家”注册商标及其变体“红日E家”和“RSE+红日E家”商标,故“法院裁定任何企业不得再销售红日E家所有产品”等言论纯属对该裁定的故意曲解,其目的显然是通过对上述裁定进行错误解读和不当利用进而非法地制造恐慌和混论,非法吓阻相关商家继续销售;“红日e家”商标现处于合法有效状态,迄今没有任何行政、司法机关作出任何生效法律文书确认其无效。
2017年11月25日,搜狐网有题为《红日燃具以被法院查封冻结1000万为代价,以压制红日E家市场发展》的文章,标题下面正文之前是“红日黑手”四个大字。
同日,陕西爱博公司微信公众号《恭祝11.25“众星闪耀打牌有料”活动圆满举行》文章称:2017年11月25日由陕西爱博公司主办的“众星闪耀,打牌有料”岁末收官,工厂直供大型派对华丽拉开序幕;活动力度空前,惊喜不断;此次参展品牌有红日E家、能率、帅康、沁园、3M。
同日,杨凌松特装饰建材有限公司微信公众号《红日E家【众星闪耀,E家有料】工厂直供大型派对圆满落幕!》文章称:今日红日E家“众星闪耀,E家有料”在西安绿地笔克国际会展中心隆重举行。
2017年11月28日,红日E家集成厨房微信公众号《祝贺新疆红日E家厨房巅峰盛宴,年终钜惠“力量见证”活动圆满落幕!》文章称:从11月3日开始全疆近50个市、县地区同时响应红日E家总工厂的活动政策进行全国拉网活动,截止11月26日活动落地取得最后的成功。
2.广州红日公司损失超过5000万
2016年,广州红日公司分别与江西红日公司、河北广诺公司、陕西红日公司、郑州凯圣瑞公司、乌鲁木齐红日伟业商贸有限公司签订市场工作备忘,约定江西、河北(秦皇岛市除外)、陕西、河南、新疆年度销售任务共19850万元。经双方对账,五省实际销售12775.9万元。两者相减,广州红日公司当年销售损失7074.1万元。
2017年,广州红日公司分别与上述五经销商签订经销合同,约定江西、河北四市(保定、沧州、衡水、邯郸)、陕西及甘肃庆阳地区、河南、新疆年度销售任务共12100万元。根据广东中衡通会计师事务所接受广州红日公司委托出具的《收入专项审计报告》,五省实际销售3576.5万元。两者相减,广州红日公司当年销售损失8523.5万元。
广东中衡通会计师事务所受广州红日公司委托出具2017年度《审计报告》。报告显示:广州红日公司主营业务收入163496378.94元,主营业务利润74588818.2元。广州红日公司据此算出毛利率45.6%,与其2016、2017年销售损失相乘,得出利润损失7113万元。另外,根据该审计报告,广州红日公司当年广告费投入1760万元。经核对广州红日公司相应广告费发票,总计1745万元。
另查明,广州红日公司为本案支付公证费37690元、国家图书馆检索费6582元、财产保全保险费60000元。为证明其已经支付律师费414000元,广州红日公司提交了委托代理合同及相应金额律师费发票。委托代理合同约定,广州红日公司向广东开耀律师事务所预付20万办案经费(含调查劳务费和公证服务费),结算时按约定标准多退少补,服务费在结算后确定。
3.睿尚公司等获利超过5000万
华帝股份有限公司2017年度报告显示其灶具毛利率48.73%、烟机毛利率46.74%、热水器毛利率43.7%。杭州老板电器股份有限公司2017年度报告显示其燃气灶毛利率55.88%、吸油烟机毛利率57.76%。浙江美大实业股份有限公司2017年度报告显示其集成灶毛利率56.99%。日出东方太阳能股份有限公司2017年度报告显示其厨卫产品毛利率53.24%。根据中国产业信息网发布的《2016年中国厨电行业市场现状分析及发展趋势预测》,2015年厨电行业整体毛利率41.59%,2016年第一季度厨电行业整体毛利率41.43%。广州红日公司据此主张其毛利率45.6%具有合理性。
2014年,根据广州红日公司与江西、河北、陕西、河南、新疆五省级经销商签订的工作备忘和处理备忘,当年销售任务共20650万元,实际销售共208452187元。2015年,根据广州红日公司与上述五省签订的工作备忘和处理备忘,当年销售任务共20050万元,实际销售191506383元。广州红日公司据此主张,本案纠纷前其五省销售任务都能完成,结合2016年销售任务共19850万元,可推定2017年其五省市场份额至少18000万元。减去其2017年实际销售3576.5万元,剩余14423.5万元即为被诉产品当年销售收入。2016年广州红日公司销售损失7074.1万元,可作为被诉产品当年销售收入。故被诉产品2016、2017年共销售21497.6万元,乘以广州红日公司毛利率45.6%,睿尚公司等共获利9800万元。
另查明,根据中国质量认证中心网站的产品认证查询结果,睿尚公司吸油烟机及热水器产品生产企业包括浙江美宁电器有限公司、中山市巨风生活电器有限公司、中山市康派电器有限公司、浙江莫尼厨具有限公司、中山市阿克斯曼电器有限公司、绍兴市普灵电器有限公司、中山市卫氏燃具电器有限公司、浙江万事兴电器有限公司。这些产品认证证书的发证日期最早是2016年9月,最近是2017年10月。
根据陕西省质量技术监督局网站《关于公布2016年第4季度产品质量监督抽查结果的公告》,由睿尚公司生产、陕西爱博公司销售的一款红日e家吸油烟机产品抽查检验合格,该款产品生产日期是2016年3月。
根据中国能效标识网站的查询结果,睿尚公司备案的燃气灶具、热水器、吸油烟机产品型号达149种,备案公布时间最早是2016年10月21日,最近是2017年12月26日。
根据《现代家电》杂志中怡康时代市场研究公司监测数据,2017年7月红日E家吸油烟机、燃气灶市场占有率分别在西北地区排名第八位和第十位;2017年8月红日E家吸油烟机在西北地区排名第六,在西安排名第三。
六、关于睿尚公司、江西红日、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司对其获利的举证情况
1.睿尚公司自行举证情况
宜生税务师事务所有限公司受睿尚公司委托出具2016、2017年度《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》。报告显示:2016年睿尚公司营业收入0,营业成本0,纳税调整后所得-157449.04元;2017年睿尚公司营业收入29024537.66元,营业成本24319900.6元,纳税调整后所得-711783.54元。
广州金本色会计师事务所受睿尚公司委托出具2017年度《审计报告》。报告显示:睿尚公司主营业务收入29024537.66元,主营业务成本24319900.6元,净利润-966672.63元;睿尚公司分别向河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司销售被诉产品(不含税)2734837.61元、2161115.38元、770841.88元,合计5666794.87元。
2.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司根据一审法院命令举证情况
根据法庭调查情况及广州红日公司申请,一审法院当庭责令睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司限期提交自2016年8月至今被诉产品获利数据、财务账簿和原始凭证。江西红日公司辩称其与百利经营部只是代销关系,自己并未销售被诉产品,故无法提交上述数据和资料。睿尚公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在期限内提交了以下财务账簿和原始凭证(统计数据均以不含税价格计算):
睿尚公司提交了主营业务收入及成本分类统计表、主营业务收入明细账、库存商品明细账、记账凭证及所附的增值税专用发票。根据分类统计表,睿尚公司2017年主营业务收入29024537.66元,其中被诉产品收入25765391.03元;主营业务成本24319900.6元,其中被诉产品成本21561461.1元;分别向河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司销售被诉产品2734837.61元、2161115.38元、770841.88元,合计5666794.87元。
河北广诺公司提交了主营业务收入总账、主营业务成本总账、库存商品明细表、记账凭证及增值税专用发票,以及被诉产品收入、成本、库存分类表。根据分类表,河北广诺公司2017年向睿尚公司购进被诉产品2734837.63元,销售1935719.41元;2018年1-7月销售被诉产品476525.68元;截至2018年7月被诉产品库存567923.9元。
陕西爱博公司提交了明细分类账簿、记账凭证及增值税专用发票。根据明细分类账簿,陕西爱博公司2017年于11月23日向睿尚公司购进被诉产品507564.1元,2017年于12月25日向睿尚公司购进被诉产品1663380.3元,合计2170944.4元。另外,陕西爱博公司仅提交其向睿尚公司进货的发票,未提交任何销售发票。
郑州凯圣瑞公司提交了被诉产品进项和销售情况表、记账凭证及增值税专用发票。根据情况表,2017年郑州凯圣瑞公司向睿尚公司购进被诉产品770841.9元,销售655463.77元;2018年销售被诉产品185111.13元。
一审法院认为,本案争议焦点可归纳为:睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明是否侵害广州红日公司字号权益,构成不正当竞争;睿尚公司在洗碗机上使用被诉商标是否构成商标侵权,注册使用被诉域名是否构成商标侵权或不正当竞争;广州红日公司各项诉请能否成立。
一、关于第一个争议焦点
(一)权利冲突
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项,擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等),引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系,构成不正当竞争。广州红日公司据此主张其红日字号具有一定知名度,睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明在被诉产品上使用近似商标,容易导致相关公众误认,侵害其字号权益,构成不正当竞争。
根据查明事实,睿尚公司在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶等产品上使用了“红日E家”商标。关于“RSE+红日E家”商标。睿尚公司既申请有“红日E家”商标,也申请有“RSE”商标。根据睿尚公司出具给喜玛拉雅公司《商标授权委托书》,前者也是依据其“红日E家”和“RSE”商标委托后者定牌生产“RSE+红日E家”产品。由此可见,“RSE+红日E家”不构成一个单独被诉商标,其实际是“RSE”与“红日E家”的并列使用。故本案被诉商标仅指“红日E家”。
睿尚公司是第5920931号“红日e家及图”商标注册人,根据《中华人民共和国商标法》相关规定,其依法享有注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条规定,实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别,但未改变其显著特征的,可以视为注册商标的使用。将被诉商标与“红日e家及图”注册商标相比,两者除字形略有差别外,读音、含义完全相同,前者并未改变后者显著特征。且“红日e家及图”商标核定使用商品包括被诉产品。参照上述第二十六条规定,睿尚公司对被诉商标的使用,可以视为对“红日e家及图”注册商标的使用。睿尚公司据此主张其依法行使注册商标专用权,未侵害广州红日公司字号权益,不构成不正当竞争。故第一个争议焦点实际涉及字号权益与注册商标专用权的权利冲突。
(二)法院可以处理此类权利冲突
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条,广州红日公司以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼,符合民事诉讼法相关规定的,人民法院应当受理。据此,一审法院可以处理广州红日公司字号权益与睿尚公司注册商标专用权之间的冲突。
(三)权利冲突的处理原则
《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发【2009】23号)第10条规定,要按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则,依法审理权利冲突案件。最高人民法院公布案例——山东宏济堂制药集团有限公司与山东宏济堂阿胶有限公司、粟冠芳侵害商标权及不正当竞争纠纷案【山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第2号】,法院认为:应本着尊重历史、保护在先权利、诚实信用、公平竞争等原则,依法处理商标与老字号的冲突纠纷。参照上述司法政策和司法判例,本案也从保护在先权利、诚实信用和维护公平竞争等原则的角度进行分析:
1.保护在先权利原则
首先,保护在先权利是民法公平原则的具体适用和要求。反不正当竞争法保护的有一定影响的企业名称(字号)权益不能简单地等同于《企业名称登记管理规定》的企业名称专用权。前者以有一定影响为要件,后者并不需要;后者只能禁止其登记主管机关辖区内同行企业的相同或近似名称,前者的禁用权并无此限制。将反不正当竞争法保护的字号权益与商标法保护的注册商标专用权进行比较,虽然前者由司法机关在个案中认定,后者由行政机关事先审核授权,但两者同属标识类知识产权,禁用权地域范围均及于全国,故它们之间是平等的,没有尊卑贵贱之分。睿尚公司主张注册商标专用权的阶位更高、效力范围更大,依据不足,一审法院不予支持。在此情况下,保护在先权利,符合社会公众普遍的公平理念和价值判断。这就像在公交车站排在前面的乘客先上车的道理一样浅显。其次,保护在先权利原则已被知识产权法律和司法判例明确为处理知识产权权利冲突的基本原则。比如,根据《中华人民共和国专利法》第二十三条,授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条,被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围,被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的,人民法院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第三十二条,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。又如,最高人民法院公布案例——广东伟雄集团有限公司、佛山市高明区正野电器实业有限公司、广东正野电器有限公司与佛山市顺德区正野电器有限公司、佛山市顺德区光大企业集团有限公司不正当竞争纠纷再审案【最高人民法院(2008)民提字第36号】,法院认为:擅自使用与其他企业知名字号相同的标志作为注册商标,足以使相关公众对商品来源产生误认的,侵犯了他人在先字号权益,构成不正当竞争。
保护在先权利原则的适用关键在于判断谁是在先权利。本案中,广州红日公司主张其字号权益是在先权利。根据上述《中华人民共和国商标法》第三十二条规定,广州红日公司应当证明在睿尚公司“红日e家及图”商标申请日前即2007年2月16日前,其已经取得受反不正当竞争法保护的字号权益。广州红日公司主张只需证明在本案纠纷发生时其享有字号权益即可,是对保护在先原则的错误理解,一审法院不予支持。
根据1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项,擅自使用他人的企业名称,引人误认为是他人商品的,构成不正当竞争。根据2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条,具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称。由此可见,根据旧的反不正当竞争法,字号要获得保护必须满足“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”的要件。相比旧法,现行反不正当竞争法虽然改述为“有一定影响”,但其法律内涵和精神并无改变。故“有一定影响”可以解释为“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”。
根据查明事实,广州红日公司自1993年启用红日字号至2007年已有14年;自1997年取得“红日RedSun及图”注册商标后,使用至2007年也有10年。1993年至2002年,十余份报纸媒体对广州红日公司红日品牌及产品进行了宣传报道。根据国家图书馆检索报告,广州红日公司从中选取2000-2004年18篇,2005-2009年43篇文章提交一审法院。这些文章对广州红日公司红日品牌及产品进行了报道。2007年前,广州红日公司承担的国家级和省级科技项目包括“新型高效多孔陶瓷汽车尾气净化器”“高开孔密度蜂窝陶瓷载体生产技术改造”“新型汽车尾气净化器陶瓷载体及其催化剂的开发和生产”等。广州红日公司“家用红外线燃气灶”2007年获中国创新设计红棉奖。2002、2003年,广州红日公司已经在本案纠纷发生的重点地区江西、河北、陕西、河南等省建立总经销渠道。另外,企业美誉度的建立并非一蹴而就,其需要一个长期积累的过程(包括持续不断地提供优质产品和广告宣传等)。企业在后面取得的成绩和荣誉往往是对其前面努力的肯定。故在判断2007年前广州红日公司字号知名度时,不能机械片面地仅考虑其2007年前的证据,还应当适当考虑2007年后的证据。最起码而言,广州红日公司2008年取得的成绩和荣誉对2007年前知名度起到相当程度的证明作用。根据查明事实,广州红日公司2008年承担的省级科技项目包括“利用铝型材厂污泥制备功能性多孔陶瓷”“纳米碳化钛(TiC)清洁生产关键技术与产业化”“新型节能燃烧器用陶瓷火盖的研究”。广州红日公司“398玻璃燃气灶”2008年获中国创新设计红星奖。广州红日公司“多孔材料制备关键共性技术及应用”2008-2009年度获广州市白云区科学进步一等奖。广州红日公司2008-2009年度被评为广州市优秀民营企业。2008年,广州红日公司“红日RedSun及图”商标首次被认定为广东省著名商标,其燃气灶具首次被评为广东省名牌产品。根据中国五金制品协会《关于推荐广州市红日燃具有限公司“红日”为中国驰名商标的函》,广州红日公司红外线多孔陶瓷节能灶具2008年产销量、市场占有率、知名度等在国内红外线技术产品中名列第一。上述事实足以证明早在2007年广州红日公司在厨电行业已有一定知名度、为相关公众所知悉。之后,广州红日公司及其产品屡获荣誉,广告投入不断加大,知名度得到进一步提升,尤其在2014和2015年广州红日公司红日商标两次被行政机关认定为驰名商标。综上,足以认定广州红日公司自2007年起至今享有反不正当竞争法上的字号权益。
关于睿尚公司等主张存在大量以红日为字号的企业和以红日为主体的商标,故红日与广州红日公司没有对应关系的问题。一审法院认为,“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”中“相关”二字,清楚表明其并不要求必须是全行业的知名度;“一定”二字,清楚表明其并不要求必须是极高程度的知名度。睿尚公司等的主张实际要求广州红日公司证明红日字号在全行业与其存在唯一对应关系。这不仅超出了上述法律的要求,甚至超出了人们的日常生活经验,一审法院不予支持。
关于睿尚公司等主张广州红日公司在技术研发方面取得的成绩与字号知名度无关的问题。广告投入虽然对企业美誉度的提升有重要促进作用,但企业美誉度归根结底取决于其能否向人们提供优质产品。正所谓金杯银杯比不过人们的口碑。而优质产品取决于企业的技术研发能力。故广州红日公司在技术研发方面取得的成绩不仅与其字号知名度相关,而且起到重要证明作用。
关于睿尚公司等主张广州红日公司商标知名度与字号知名度无关的问题。商标的基本功能是区分商品来源。字号的基本功能是区分市场主体。但商品来源于市场主体。在市场主体所使用的商标文字与字号不同的情况下,商标通过指示商品来源间接指向该市场主体,商标知名度可以间接证明字号知名度。但在市场主体所使用的商标文字与字号相同的情况下,商标实际直接指向该市场主体,商标知名度可以直接证明字号知名度。广州红日公司商标和字号均使用红日中文,故其商标知名度可以直接证明其字号知名度。
2.诚实信用原则
首先,违反诚实信用原则,恶意取得权利或滥用权利的,其主张不应得到法律支持。相比普通侵权或不正当竞争纠纷,权利冲突案件处理起来更为复杂和困难,主要原因在于冲突双方均宣称拥有合法权利。但任何权利均有边界。权利本质乃法律认可并保护之利益,“法律认可并保护”就是权利这种利益的边界。即便合法取得权利,越界行使权利的也构成权利滥用,不仅无法得到法律支持,还可能侵犯他人权利。更有甚者以违反诚信原则的手段取得权利后又主张他人侵权或抗辩不侵权,此时的权利只是侵权的掩盖和借口,其行为本质与一般侵权或不正当竞争无异。最高人民法院第82号指导案例——王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案【最高人民法院(2014)民提字第24号】,法院认为:当事人违反诚实信用原则,损害他人合法权益,扰乱市场正当竞争秩序,恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的,人民法院应当以构成权利滥用为由,判决对其诉讼请求不予支持。其次,违反诚实信用原则是不正当竞争行为构成要件。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条,经营者在生产经营中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该条实际从何为正当竞争、何为不正当竞争正反两个方面作了原则规定。据此,违反诚信原则是不正当竞争的行为构成要件之一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条至第十二条对七种常见的具体不正当竞争行为作了列举。这些具体的不正当竞争行为虽然表现形式不同,但其之所以构成不正当竞争,逻辑上必须满足第二条原则规定。故睿尚公司是否构成第六条第二项不正当竞争行为,应当审查其是否违反了诚信原则。
睿尚公司违反了诚信原则,理由如下:
其一,睿尚公司明知广州红日公司字号知名度,亦明知“红日e家及图”商标注册在后“沉睡”近10年从未在本案争议产品上使用。如上所述,广州红日公司字号在厨卫行业具有知名度。作为注册地均在广东省广州市的同业竞争者,睿尚公司应当知道广州红日公司字号知名度。尤其是,睿尚公司股东石祥文(石祥文及其配偶占股60%)是广州红日公司市场部前员工,其明知广州红日公司字号的知名度。关于睿尚公司等主张“红日e家及图”商标有长期使用的问题。睿尚公司等所举证据中显示的商标是“红日e家+屋顶图”。该商标在“红日e家”文字基础上增加屋顶图形,其与“红日e家及图”注册商标的差异难言细微,已经改变了后者显著特征。而且,实际使用证据多处显示“红日e家+屋顶图”商标与“智美生活体验馆”、“集成家居橱柜”等字样同时使用;广州红日公司给河北红日家具有限公司的《授权书》和《瓷都晚报》明确提及橱柜产品;江西红日公司与佛山市山湖电器有限公司的合同明确提及风扇产品。整体审核上述证据,不难发现“红日e家+屋顶图”仅使用在橱柜和风扇等产品上,从未使用在本案争议产品上。综上,“红日e家+屋顶图”商标的使用不能视为“红日e家及图”注册商标的使用。睿尚公司等主张“红日e家及图”商标有长期使用,依据不足,一审法院不予支持。
其二,睿尚公司在争议商品上使用与广州红日公司字号近似商标,容易导致相关公众误认,具有攀附他人知名度的明显恶意。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条,商标近似,是指被控侵权的商标与广州红日公司的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与广州红日公司注册商标的商品有特定的联系。根据第十条,法院认定商标近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。如上所述,商标与字号均为标识类知识产权,两者可间接或直接指向商品提供者。故商标与字号的近似判断可以参照商标与商标的近似判断原则。将被诉商标与广州红日公司字号相比,前者仅多了“E家”后缀。由于广州红日公司字号具有知名度,而被诉商标没有知名度,又由于E通常表示智能化、网络化的含义,相关公众在隔离状态下施以一般注意力,容易误认被诉产品是广州红日公司产品升级版。
另外,睿尚公司通过广州红日公司定牌加工厂和前省级经销商生产销售被诉产品,宣称专注厨电自主研发20余年。但事实上睿尚公司成立不到3年,反倒是广州红日公司从事厨电业20余年。睿尚公司还统一指导涉案终端门店实施了一系列明显混淆行为:将红日厨卫门头更改为或增列红日E家;同时展示红日与红日E家产品;利用红日厨卫的销售单据、保修卡、售后服务卡、合格证、荣誉证书等销售红日E家产品;使用红日E家是“大品牌,新形象,新升级”、“红日厨卫升级啦”、“红日厨卫全面升级”等广告语。这些行为有些是被诉商标的使用,如终端门头标注红日E家、宣传红日E家是“大品牌,新形象,新升级”等;有些是广州红日公司字号的直接使用,如利用红日厨卫的销售单据等销售被诉产品,使用“红日厨卫全面升级”等广告语;有些虽非商标或字号的使用,但同时使用将加深相关公众误认、增强市场混淆效果,如通过广州红日公司定牌加工厂和经销渠道生产销售被诉产品,宣称专注厨电自主研发20余年等。由此可见,睿尚公司从决定启用“沉睡”近10年的商标,到选择广州红日公司定牌加工厂和前省级经销商生产销售被诉产品,乃至使用什么广告宣传语,每一步都精心策划,行为之间相互配合,其目的就是要明白地告诉相关公众红日E家是广州红日公司红日产品的升级版。这充分反映了睿尚公司攀附广州红日公司字号知名度的恶意,且如此明目张胆,无疑是对诚实信用原则的践踏。
关于睿尚公司辩称涉案终端行为与其无关的问题。首先,涉案终端实施上述行为是为了更好推销被诉产品。终端卖得好,睿尚公司作为厂家自然也能获利,其是终端行为的受益者。其次,睿尚公司在微信公众号宣称采用“专卖店终端营销模式”,为终端门店提供“落地指导”、“360℃保姆式培训”,包括店面选址指导、装修设计指导、开业活动指导、产品及销售技巧培训、门店管理能力培训、大型促销活动培训、营销落地执行培训、售后服务培训等。还宣称推出红日E家统一终端陈列形象标准体系,增强品牌风格气势;聘请资深专家进行全面营销管理等。这些均充分证明睿尚公司将红日E家终端定位的是专卖店,实施的是全方位统一管理。再者,睿尚公司与涉案终端均使用“大品牌,新形象,新升级”广告语,巧合显然难以解释。最后,涉案终端之间实施的混淆行为表现形式极其相似,巧合同样难以解释。以上足以认定涉案终端行为是在睿尚公司统一指导下实施。
值得一提的是,睿尚公司恶意攀附广州红日公司字号知名度的行为,也从反面印证广州红日公司字号具有较高知名度。若非如此,睿尚公司何必处心积虑实施各种行为明示或暗示红日E家与广州红日公司红日产品关联。这也说明,睿尚公司等极力辩称广州红日公司字号没有知名度,实乃不诚信的诉讼行为。
3.维护公平竞争原则
知识产权不仅是无形财产权,还是市场主体参与竞争的武器,体现了市场主体的核心竞争力。故知识产权权利冲突往往表现为一方指控另一方构成不正当竞争。因此,法院在处理这类权利冲突纠纷时,还应当根据反不正当竞争法的要求,审查处理结果是否有利于维护公平的市场竞争秩序。反不正当竞争法是通过界定和制止不正当竞争的方式来维护公平竞争的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项,擅自使用他人知名字号的行为是否构成不正当竞争,必须考虑有无引人误认的后果。换言之,该种不正当竞争实质是一种市场混淆的行为。市场混淆不仅挤占诚信经营者的市场份额侵害其利益,还因为误购有损消费者利益,实有必要予以制止。如上所述,睿尚公司明知广州红日公司在先字号知名度,却选择使用与广州红日公司字号近似的商标,主观上具有攀附他人知名度的恶意,客观上容易导致相关公众误认,其行为有违诚信原则和商业道德,损害了广州红日公司和消费者的合法权益,故构成反不正当竞争法第六条第二项的不正当竞争行为。
关于睿尚公司辩称商评委认定睿尚公司“红日e家及图”与广州红日公司“红日RedSun及图”商标共存多年,故不存在市场混淆的问题。首先,商评委处理的是商标之间的纠纷,而本案涉及的是商标与字号的纠纷。此外,两纠纷的处理程序,处理机关不同,适用的具体法律依据也不同。故商评委的认定不是本案纠纷处理的依据。其次,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条,下列事实当事人无须举证证明:(一)自然规律以及定理、定律;(二)众所周知的事实;(三)根据法律规定推定的事实;(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(六)已为仲裁机构生效裁判所确认的事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。其中第二项至第四项规定的事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。显然,商评委认定的事实不属于以上七种无须举证证明的事实。故睿尚公司仍须在本案中证明“红日e家及图”商标有实际使用,进而证明该商标与广州红日公司红日字号已在市场上共存多年,相关公众足以区分不会发生混淆等主张的事实。但如上所述,睿尚公司连“红日e家及图”商标在本案纠纷前有在争议产品上实际使用这一点也不能证明。
(四)江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司是否构成共同侵权
广州红日公司主张江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司销售被诉产品,与睿尚公司构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。据此一般认为,共同侵权要求行为人之间要有侵权的意思联络,具有共同过错。故江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司是否构成共同侵权,关键在于其是否具有共同过错。具体在本案中,即是否明知或应知所销售的是侵害广州红日公司字号权益的产品。所谓过错即违反合理注意义务。而合理注意义务是指一个谨慎合理的人处在与江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司相同的处境下当为或不当为的行为。
1.江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司负有较高注意义务
江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司是广州红日公司前省级经销商,双方经销关系均超过10年。江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司不仅熟悉广州红日公司字号知名度,而且实际参与了广州红日公司红日品牌的建设,为红日厨卫取得今天知名度作出了有力贡献,同时自己也获得了发展壮大。可以说,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司与广州红日公司因红日而结缘,也因红日而相互成就。双方经销关系实际终止后,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司可以经销其他品牌产品,但基于双方特殊渊源,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司相比他人理应对所经销产品是否侵害广州红日公司权益负更高注意义务。
江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司是睿尚公司省级经销商。关于陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条,一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己方不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认。在本案行为保全听证中,睿尚公司确认陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司是其省级经销商,陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司也明确表示认可。虽然睿尚公司及陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司事后否认并提交《产品购销合同》主张双方仅有购销关系,但总经销关系本就建立在购销关系基础之上,厂家与总经销商之间必然存在购销关系。故《产品购销合同》不足以推翻双方对之间存在总经销关系这一不利事实的自认。关于江西红日公司和河北广诺公司。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。首先,在本案行为保全听证中,睿尚公司明确承认江西红日公司和河北广诺公司是其省级经销商,江西红日公司和河北广诺公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不参加听证,应对其不诚信诉讼行为承担不利法律后果。其次,江西红日公司和河北广诺公司是广州红日公司前总经销商。为更好攀附广州红日公司字号知名度,更快获得不法利益,睿尚公司与江西红日公司和河北广诺公司建立总经销关系,利用江西红日公司和河北广诺公司红日产品经销渠道销售被诉产品,常理上符合睿尚公司自认。再者,根据查明事实,江西、河北两省涉案终端绝大多数明显是原红日厨卫门店,即本来是江西红日公司和河北广诺公司的下级经销商。江西红日公司和河北广诺公司一方面承认销售了被诉产品,另一方面又否认这些终端是其下级经销商,实际上等于主张其放弃已有经销渠道,另立渠道去销售被诉产品。这显然不符合一个理性经济人的选择。复次,江西的涉案终端在销售被诉产品时均出具了盖有江西红日公司名称印章的凭证。江西红日公司虽否认是其授权,但并未作出合理解释,也未提交任何相反证明。另外,根据河北广诺公司微信公众号发布的《河北广诺公司经销商峰会》、《蜕变迎未来-第一刊》、《恭祝红日E家“购带劲,GO疯狂-河北站”圆满成功!!!》等文章,河北广诺公司对河北省内其他经销商销售被诉产品进行了培训、组织和管理。最后,睿尚公司分别与百利经营部、河北广诺公司签订的《产品购销合同》,并不足以否定上述理由。以上足以认定江西红日公司和河北广诺公司也是睿尚公司省级经销商。一般认为,省级经销商就其负责省份享有发展、组织、管理下级经销商,推广所经销品牌等权利。根据权利义务对等的原则,省级经销商相比一般经销商也理应对其经销产品是否侵害他人权益负更高注意义务。
2.江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司违反了注意义务
首先,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司明知广州红日公司字号知名度。江西红日公司作为“红日e家及图”商标原注册人,明知该商标申请注册在后,且从未实际使用没有知名度;河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司稍加调查对此也应当知悉。由于江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司负有较高注意义务,故其应当知道如果经销与广州红日公司字号近似的红日E家产品,将导致相关公众误认,侵害广州红日公司字号权益。但在此情况下,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司仍选择与睿尚公司合作经销被诉产品。其次,河北广诺公司在易企秀网站发布“你在哪里?”广告,向红日老客户推销红日E家产品,不仅使用“红日厨卫产品升级大亮相”广告语,还将被诉商标与广州红日公司商标并列标注。河北广诺公司虽否认发布该广告,但并未对广告为何标有其名称作出合理解释,也未提交任何相反证明,故其主张不能成立。再者,江西、河北、陕西、河南四省涉案终端实施了一系列十分明显的混淆行为。诚然,这些混淆行为是睿尚公司统一指导实施。但江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司作为省级经销商,对此不可能置身事外,其身份决定其必然要配合睿尚公司要求在各自负责省份具体落实。换言之,四省涉案终端的混淆行为是江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在睿尚公司统一指导下具体组织实施。以上足以认定江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司违反注意义务,与睿尚公司具有共同过错,构成共同侵权。
(五)喜玛拉雅公司、千代公司是否构成共同侵权
广州红日公司主张喜玛拉雅公司、千代公司接受睿尚公司委托生产被诉产品,构成共同侵权。同理,喜玛拉雅公司、千代公司是否构成共同侵权,关键在于其是否明知或应知生产的是侵害广州红日公司字号权益的产品。首先,不应为喜玛拉雅公司、千代公司设立过高的注意义务。广州红日公司与千代公司没有定牌生产关系。没有证据显示广州红日公司是喜玛拉雅公司独家委托方,也没有证据显示双方存在长期定牌生产关系。另一方面,根据喜玛拉雅公司、千代公司与睿尚公司的定牌生产协议,商标由睿尚公司提供,产品包装及装饰亦由睿尚公司设计;喜玛拉雅公司、千代公司仅负责贴牌生产,生产后交付睿尚公司;双方的合作关系也仅约定为一年。综合考虑上述两方面因素,不应为喜玛拉雅公司、千代公司设立过高注意义务。其次,喜玛拉雅公司、千代公司尽到了合理注意义务。喜玛拉雅公司、千代公司在接受委托生产前对睿尚公司的商标作了检索及核查,双方定牌生产协议明确约定睿尚公司保证商标的真实合法性,因该商标引发的纠纷由睿尚公司解决。在此情况下,一审法院认为喜玛拉雅公司、千代公司尽到了合理注意义务。广州红日公司主张喜玛拉雅公司、千代公司构成共同侵权,依据不足,一审法院不予支持。需要说明的是,虽然喜玛拉雅公司、千代公司未与睿尚公司构成共同侵权,但其生产侵权产品的行为亦构成侵权。
(六)石祥文、祝明是否构成共同侵权
石祥文、祝明虽是睿尚公司控股股东,但没有证据显示石祥文、祝明以自己名义实施了侵害广州红日公司权益的行为。故广州红日公司主张石祥文、祝明构成共同侵权,依据不足,一审法院不予支持。
二、关于第二个争议焦点
(一)睿尚公司在洗碗机上使用被诉商标是否侵害广州红日公司商标权
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条,注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。睿尚公司第5920931号“红日e家及图”商标核定使用商品不包括洗碗机。故睿尚公司在洗碗机上使用被诉商标,不属于对“红日e家及图”注册商标的使用,不涉及双方注册商标之间的权利冲突。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项,复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,构成商标侵权。由此可见,驰名商标可以实现商品跨类保护。广州红日公司据此主张其第950873号“红日RedSun及图”注册商标是第11类商品上的驰名商标,睿尚公司在第7类洗碗机上使用被诉商标,侵害其驰名商标权利。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条,类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。根据第十二条,人民法院认定商品是否类似,应当以相关公众对商品的一般认识综合判断;《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。由此可见,类似商品的判断可参考《类似商品和服务区分表》,但判断方法是以相关公众一般认识对两者功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等进行综合判断,判断标准是两者是否存在特定联系、容易造成混淆。广州红日公司“红日RedSun及图”商标核定使用在第11类燃气炉具、抽油烟机、消毒碗柜等商品上。洗碗机属于《类似商品和服务区分表》第7类商品,与上述第11类商品不相同也不类似。但《类似商品和服务区分表》仅是判断参考,并非判断依据。根据相关公众的一般认识,燃气炉具和抽油烟机用于餐前烹调,洗碗机和消毒碗柜用于餐后清理,都服务于人们用餐活动,均属现代厨房必需品;可由一个厂家同时生产;销售渠道相同,可成套出售和购买。综合考虑上述情况,如果两者使用相同或近似商标,容易导致相关公众误认。故洗碗机与燃气炉具等构成类似商品。本案不涉及驰名商标跨类保护的问题。广州红日公司相应主张不能成立。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项,未经商标注册人的许可,在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,构成商标侵权。广州红日公司据此主张即便不涉及驰名商标跨类保护,睿尚公司在类似商品上使用近似商标,也侵害其“红日RedSun及图”商标权。如上所述,洗碗机与广州红日公司商标核定商品类似。故此时问题的关键在于被诉商标与广州红日公司商标相比是否近似,是否容易导致相关公众误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条,判断商标近似应当以相关公众一般注意力标准,遵循整体比对、要部比对、隔离比对的原则,而且还要考虑商标知名度和显著性。广州红日公司“红日RedSun及图”商标虽然由红日图形与“红日”中英文三部分组合而成,但之间并非毫无关联,而是具有一一对应关系。对于以中文为母语的相关公众而言,“红日”中文无疑是该商标要部。被诉商标同样以“红日”作为要部。广州红日公司商标曾被认定为驰名商标,在厨电行业具有高知名度。另外,睿尚公司在使用被诉商标时,还实施了一系列加大混淆的行为,具有明显攀附恶意。故以相关公众一般注意力为标准进行判断,被诉商标容易导致市场混淆,其与广州红日公司商标构成近似。综上,睿尚公司在洗碗机上使用被诉商标,侵害了广州红日公司“红日RedSun及图”注册商标专用权。
(二)睿尚公司注册使用被诉域名是否侵害广州红日公司商标权或构成不正当竞争
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,构成商标侵权。如上所述,广州红日公司第950873号“红日RedSun及图”注册商标要部是“RedSun”。被诉域名是redsun-gd.com。其中.com代表顶级域名,gd通常指广东的缩写,故被诉域名最显著部分是redsun,这与广州红日公司商标要部相同。广州红日公司是广州注册企业,广东是其生产经营的发源地。广州红日公司商标曾被认定为驰名商标,结合该商标知名度的其他事实,足以认定该商标在厨电行业具有较高知名度。睿尚公司使用被诉域名网站介绍展示其与广州红日公司商标核定使用商品相同或类似的产品,消费者可以通过该域名与其建立买卖关系。另一方面,睿尚公司的字号不是红日。其虽注册有“RedSunhome”和“REDSUNHOME”商标,但该两个商标与redsun的文字和含义均有区别,且没有证据显示该两个商标具有知名度。综合考虑上述因素,并以相关公众一般注意力为标准进行判断,睿尚公司注册使用被诉域名容易导致相关公众误认其产品来源于广州红日公司或与广州红日公司有特定联系。
另外如上所述,睿尚公司一系列被诉行为并非无心之举,具有极强的设计性、整体性和目的性。故睿尚公司注册使用被诉域名是否商标侵权,还应当进行整体综合考量,不应仅作孤立机械判断。睿尚公司在被诉域名网站宣称专注厨电自主研发20余年,展示使用红日E家商标的厨电产品。这些行为能与被诉域名注册使用行为相互配合,既统一反映了睿尚公司的主观恶意,也加深了被诉域名上述市场混淆效果。综上,睿尚公司注册使用被诉域名侵害了广州红日公司“红日RedSun及图”注册商标专用权。
三、关于第三个争议焦点
(一)关于停止侵权
睿尚公司在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶产品上使用被诉商标,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司销售这些产品,共同侵害了广州红日公司字号权益,构成不正当竞争。睿尚公司在洗碗机上使用被诉商标,还侵害了广州红日公司“红日RedSun及图”注册商标专用权。故广州红日公司诉请睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司立即停止侵权,依据充分,一审法院予以支持。
睿尚公司使用的被诉商标是“红日E家”,故其应当停止使用该商标。如上所述,睿尚公司并未原封不动使用第5920931号“红日e家及图”注册商标。“RSE+红日E家”也不是一个单独商标,而是“RSE”和“红日E家”两个商标的并列使用。故广州红日公司诉请睿尚公司停止使用第5920931号注册商标及“RSE+红日E家”商标,没有事实依据,一审法院不予支持。但需要指出的是,判令睿尚公司停止使用“红日E家”商标,意味着其既不能单独使用“红日E家”商标,也不能将之与“RSE”商标并列使用。没有证据显示睿尚公司将转让第5920931号和第24461731号注册商标给他人以继续实施侵权行为,且阻吓侵权发生是法院判决的重要目的,故广州红日公司诉请禁止睿尚公司转让这两个注册商标,依据不足,一审法院不予支持。
关于广州红日公司诉请睿尚公司召回并销毁全部侵权产品及宣传资料的问题。就召回行为而言,没有明确法律依据,且判令相关当事人停止生产、销售侵权产品已足以制止侵权,故一审法院对广州红日公司的召回诉请不予支持。但就睿尚公司库存的侵权产品及宣传资料而言,其应当作相应处理。对此,一审法院认为判令睿尚公司销毁其侵权宣传资料和去除库存产品上的侵权商标亦足以制止侵权。
睿尚公司与喜玛拉雅公司、千代公司的定牌生产协议已经期满,没有证据显示喜玛拉雅公司、千代公司有继续生产行为。故广州红日公司诉请喜玛拉雅公司、千代公司停止生产侵权产品,依据不足,一审法院不予支持。
睿尚公司注册使用被诉域名侵害了广州红日公司“红日RedSun及图”注册商标专用权,故广州红日公司诉请睿尚公司停止使用并注销该域名,依据充分,一审法院予以支持。
(二)关于消除影响、公开道歉
睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司实施的一系列被诉行为已经明白地告诉相关公众红日E家就是广州红日公司红日产品的升级版。侵权行为如此明目张胆,其造成的市场混淆后果有多严重也就不难预见。且睿尚公司等宣称红日E家是红日产品的升级版,不仅挤占广州红日公司市场损害其经济利益,也会让人误认红日产品已经落后淘汰,进而损害广州红日公司商誉利益。故广州红日公司诉请睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司登报澄清事实、消除影响并公开道歉,依据充分,一审法院予以支持。但考虑到下文一审法院对赔偿损失的认定,广州红日公司诉请连续登报30天,时间过长,一审法院仅支持登报1天。
喜玛拉雅公司、千代公司没有主观过错,石祥文、祝明不构成侵权,故广州红日公司诉请喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明澄清事实、消除影响、公开道歉,依据不足,一审法院不予支持。
(三)关于赔偿损失
喜玛拉雅公司、千代公司没有主观过错,石祥文、祝明不构成侵权,故广州红日公司诉请喜玛拉雅公司、千代公司、石祥文、祝明承担赔偿责任,依据不足,一审法院不予支持。但睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司应依法承担赔偿责任。
关于广州红日公司诉请赔偿合理费用45万元的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条,因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。广州红日公司为本案支付的公证费37690元、国家图书馆检索费6582元、财产保全保险费60000元,均属制止侵权的合理费用,应予全额支持。广州红日公司还为本案支付律师费414000元。由于广州红日公司律师确有到庭参加诉讼,本案当事人众多,诉讼标的高达5000万元,且涉及权利冲突,案情复杂,律师工作量大,故广州红日公司所付律师费必要且合理,亦应予全额支持。上述费用已超45万元,故广州红日公司诉请睿尚公司赔偿合理费用45万,依据充分,一审法院予以全额支持。
关于广州红日公司诉请赔偿经济损失5000万元的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条,因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得利益确定。经营者违反本法第六条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。由此可见,不正当竞争纠纷案件中赔偿数额确定方法依次为权利人损失、侵权人获利、300万以下法定赔偿。又根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条,确定反不正当竞争法第五条(即现行反不正当竞争法第六条)规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条,除上述三种方法外,还规定了惩罚性赔偿和侵权人构成举证妨碍的赔偿确定方法。惩罚性赔偿是指,对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以按照权利人损失或侵权人获利的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。侵权人构成举证妨碍的赔偿是指,人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。本案中,睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司构成不正当竞争,睿尚公司还构成商标侵权,故本案赔偿数额可以根据或参照上述五种方法确定。
关于广州红日公司的实际损失。广州红日公司对其实际损失的举证和计算方式是:其2016、2017年江西、河北、陕西、河南、新疆五省区约定的销售额减去实际完成额,再乘以毛利率。由于2017年五省区实际完成额和毛利润均由广州红日公司单方委托审计,并未得到睿尚公司等认可,也未由一审法院委托审计核实,故难以确认其真实性。另外,权利人的实际损失应当根据营业利润计算。广州红日公司毛利润实际是主营产品销售利润,并未扣减相关销售、管理和财务费用。故广州红日公司主张其两年利润损失共7113万元,并不准确。
关于睿尚公司等的侵权获利。广州红日公司对侵权获利的举证和计算方式是:根据其2014-2016五省区约定和完成的销售数据,推算出如果没有侵权其2017年市场份额,以此减去当年实际完成额,得出当年销售损失,加上其2016年销售损失作为睿尚公司等两年销售收入,再乘以广州红日公司毛利率,最终算出睿尚公司等侵权获利。由此可见,无论是广州红日公司2017年五省区市场份额、睿尚公司等两年销售收入还是利润,都存在推定,故广州红日公司主张睿尚公司等两年侵权获利共9800万元,也不准确。另一方面,睿尚公司为证明其没有获利提交了单方委托的纳税和审计数据。同理,这些数据并未得到广州红日公司认可,也未由一审法院委托审计核实,故难以确认其真实性。另外,侵权人的侵权获利也应当根据营业利润计算。参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条,对于完全以侵权为业的侵权人,还可以按照销售利润计算侵权获利。故睿尚公司以净利润为依据主张没有获利,不能成立。
关于法定赔偿。根据睿尚公司提交数据,其2017年被诉产品收入25765391.03元,成本21561461.10元。即仅根据睿尚公司自认数据,其当年销售利润已超400万。同时,广州红日公司为证明睿尚公司侵权获利巨大,除提交其经销合同和上述单方审计数据外,还提交睿尚公司官网和微信公众号文章、相关媒体报道、同行企业年报、有关机构官网查询结果、相关杂志统计数据等大量证据。以上足以证明睿尚公司侵权获利远超300万元。另外,广州红日公司为澄清事实消除侵权不良影响,还支付了巨额广告费。所以,本案不可能适用法定赔偿在300万元以下判赔。
正是基于上述情况,为切实查明睿尚公司等侵权获利,一审法院根据广州红日公司申请责令睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司限期提交自2016年8月至今被诉产品获利数据、财务账簿和原始凭证。
除江西红日公司外,睿尚公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司提交了有关账簿资料和原始凭证。江西红日公司辩称其与百利经营部只是代销关系,自己并未销售被诉产品,故无法提交上述数据和资料。对此一审法院认为,江西红日公司答辩中明确表示有销售被诉产品,一审庭审过程中甚至庭审最后一审法院发出证据提交命令时,江西红日公司从未辩解其与百利经营部只是代销关系。且根据上文分析认定,江西红日公司就是被诉产品在江西省的总经销商。故江西红日公司拒绝提交有关数据和资料,没有正当理由,违反了一审法院证据提交命令。关于睿尚公司。首先,江西红日公司是被诉产品的江西总经销商。睿尚公司提交的数据和资料中并未显示与江西红日公司的交易情况,显然与本案查明事实相悖。其次,根据陕西省质量技术监督局《关于公布2016年第4季度产品质量监督抽查结果的公告》,陕西爱博公司早在2016年第4季度已经销售被诉产品。根据河北广诺公司微信公众号,被诉产品也早在2016年11月28日的河北经销商发展峰会上,被重点介绍和当场展示。这些都表明,被诉产品在2016年已经生产并面市。睿尚公司辩称其于2016年8月才注册成立,且成立后有一段准备时间,故当年没有生产销售被诉产品。但经营准备不一定要公司注册成立后才能实施,上述陕西爱博公司2016年第4季度所售被诉产品的生产日期就是2016年3月。综上,睿尚公司未提交2016年度被诉产品获利数据和资料,没有正当理由。再者,根据陕西爱博公司微信公众号《恭祝11.25“众星闪耀打牌有料”活动圆满举行》、杨凌松特装饰建材有限公司微信公众号《红日E家【众星闪耀,E家有料】工厂直供大型派对圆满落幕!》、红日E家集成厨房微信公众号《祝贺新疆红日E家厨房巅峰盛宴,年终钜惠“力量见证”活动圆满落幕!》等文章,并结合睿尚公司在行为保全裁定作出后的《律师声明》的相关表述、搜狐网《红日燃具以被法院查封冻结1000万为代价,以压制红日E家市场发展》的报道,足以证明睿尚公司在本案行为保全裁定作出后仍组织实施了工厂直销被诉产品的活动。睿尚公司辩称《律师声明》是其前律师个人行为,显然与其行为保全复议中的陈述相悖。其辩称行为保全裁定作出后经销商的再售行为与其无关,显然与上文分析认定其统一指导的经营模式相悖。故其辩称均不能成立。以上足以证明睿尚公司在行为保全裁定作出后并未停止生产销售被诉产品,侵权行为持续至今。睿尚公司未提交2018年度被诉产品获利数据和资料,没有正当理由。睿尚公司所交获利数据的真实性和完整性难以认定,一审法院不予采纳。关于河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司。河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司所交数据虽能与睿尚公司数据基本相印,但该四公司构成共同侵权有直接利害关系,在睿尚公司数据真实性和完整性难以认定的情况下,河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司数据的真实性和完整性也难以认定。尤其是,陕西爱博公司甚至不能提供被诉产品销售发票。综上,睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均违反了一审法院证据提交命令,构成举证妨碍。一审法院可以参考广州红日公司主张和提供的证据确定赔偿数额。
为此,一审法院将主要考虑以下因素并具体分析如下:
1.广州红日公司的销售损失。广州红日公司与经销商的工作备忘及双方对账,足以证明其2016年江西、河北、陕西、河南、新疆五省区销售额减少7074.1万,一审法院予以采纳。睿尚公司称工作备忘中的任务数是为配合广州红日公司申报高新企业,故存在虚高的情况,但未提交任何证据证明,一审法院不予采纳。为证明当年销售额减少是睿尚公司等侵权所致,广州红日公司还提交了2014、2015年度工作备忘和处理备忘。这些证据可以证明本案纠纷发生之前,广州红日公司五省区销售任务基本能完成。睿尚公司为证明广州红日公司市场失利是其内部原因造成(法定代表人涉嫌行贿),仅提交一份媒体报道。即便报道属实,广州红日公司法定代表人有无因此受到刑事处罚,该事件到底给广州红日公司生产经营造成多大影响,睿尚公司均未进一步举证证明。综合双方上述举证情况,即便上述事件会给广州红日公司市场造成影响,同时也考虑存在正常市场竞争风险,睿尚公司等的侵权行为也应当是造成广州红日公司当年五省区销售额减少的主要原因。
睿尚公司等的侵权行为自2016年开始有一个发展过程,且根据查明事实,江西红日公司、河北广诺公司、郑州凯圣瑞公司是在2017年与广州红日公司终止经销关系,广州红日公司取证的侵权行为也多发生在2017年。这表明2017年的侵权要比2016年严重,相应给广州红日公司造成的损失也应当更大。
如上所述,睿尚公司在本案行为保全裁定作出后仍组织实施侵权行为,故广州红日公司销售损失也应考虑2018年的情况。由于睿尚公司的侵权行为在行为保全裁定作出后毕竟有所收敛,且广州红日公司自2017年与江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司终止经销关系后也会逐渐重新建立其经销渠道,故2018年侵权行为给广州红日公司造成的损失应当小于2017年。
以上是对广州红日公司五省区销售损失的分析。但广州红日公司在全国均设有经销渠道,没有证据表明侵权行为仅限于五省区。相反,智通财富网、排骨网、中国舆情网、新华网、上高网以及睿尚公司微信公众号的内容高度印证,均称红日E家在全国有500多家终端,睿尚公司在央视投放广告,其官网还宣称其营销战略辐射全国。这些都表明侵权范围不限于五省区,一审法院予以考虑。同时,根据广州红日公司对侵权终端门店的取证情况、《现代家电》和《艾肯家电》监测数据以及相关媒体报道,上述五省区是广州红日公司产品主要市场,相应也是侵权主要区域。一审法院在评估广州红日公司全国市场销售损失时对此亦予以考虑。
2.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司的侵权规模。根据中国质量认证中心网站查询结果,加上喜玛拉雅公司和千代公司,睿尚公司争议产品的委托制造厂家多达10家。根据中国能效标识网站查询结果,睿尚公司备案的争议产品型号多达149种。
睿尚公司官网和微信公众号不仅宣称红日E家有500多家终端,还宣称具有系统化物流仓储中心,三大基地生产保障,1000余人优秀技术员工,30万㎡现代化厂房,6条自动化生产线。睿尚公司微信公众号《赢在变革,智瞰世界》文章称,在西安杨凌地区红日E家的三家门店,一年销售额高达千万。河北广诺公司微信公众号《恭祝红日E家“购带劲,GO疯狂-河北站”圆满成功!!!》文章称,活动中有1000多个家庭选择了红日E家时尚厨房产品,现场成交金额600多万,单值平均4000多元。陕西爱博公司微信公众号《红日E家荣耀上市华丽绽放》文章称,在“红日风暴集成E家”的大型创新营销活动中,销售突破千万元,集成灶销售突破1000台。陕西爱博公司微信公众号《恭祝红日E家陕西购带劲go疯狂活动大型工厂直供嘉年华圆满成功》文章称,活动成交金额突破2000万的销售业绩。
关于睿尚公司极力辩解上述宣称属营销性质不足为信的问题。一审法院认为,根据《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定,虚假宣传和虚假广告将承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。法院是国家司法机关,法庭是庄严场所,睿尚公司如坚持认为其宣传数据是虚假的,应当充分考虑将面临的上述法律责任。其次,权利和义务,收益和风险都是对等的。没有无义务的权利。也没有无风险的收益。宣传能为睿尚公司等带来收益,虚假宣传能为睿尚公司等带来高收益,其就应当承受相应的责任和风险,不能轻描淡写辩称宣传数据不足为信来逃避可能的高额赔偿责任。故在判断睿尚公司等的侵权规模时理应考虑其宣传的内容。
3.睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司的侵权恶意。一审法院已经在第一个争议焦点详细论证了睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司的主观心理状态,此处不再赘述。另外,睿尚公司在本案行为保全裁定作出后仍继续组织实施侵权行为。以上足以证明睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司构成恶意侵权,且情节严重,理应受到法律严惩。一审法院在确定赔偿数额时将对此充分考虑。
需要指出的是,睿尚公司等在本案诉讼中多次出尔反尔。比如,睿尚公司在行为保全听证中确认江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司和郑州凯圣瑞公司是其省级总经销,确认行为保全裁定作出后的《律师声明》是其发布,但在一审庭审中均予以否认。陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在行为保全听证中确认是睿尚公司省级经销商,但在庭审中亦予以否认。这些反悔行为既没有合理解释也没有足够证据证明,是对民事诉讼诚信原则的违背,也是睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司侵权恶意在诉讼中的延续和表现。一审法院不仅予以禁止,而且在确定赔偿数额时也给予一定考虑。
4.行业利润率。广州红日公司为证明厨电行业利润率,不仅提交了业内知名企业涉案产品毛利率,还提交了中国产业信息网发布的《2016年中国厨电行业市场现状分析及发展趋势预测》,后者显示厨电行业整体毛利率约为41%。睿尚公司辩称广州红日公司仅选择性提交知名企业毛利率,与事实不符。另外,睿尚公司亦未就行业利润率提交任何相反证明。据此,一审法院认为上述中国产业信息网发布的数据具有重要参考价值。
根据睿尚公司提交数据,其2017年主营业务收入29024537.66元,其中被诉产品收入25765391.03元。换言之,被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%,足以证明睿尚公司基本以侵权为业。故在衡量睿尚公司侵权获利时,可以按照其销售利润计算。
5.广州红日公司支付的广告费。被诉侵权行为不仅造成市场混淆,而且容易使人误认广州红日公司红日厨卫是落后产品将被红日E家淘汰,也损害了广州红日公司的商誉利益。为应对侵权,广州红日公司不仅在其官网发出严正声明,还通过各种渠道(包括机场、中央人民广播电台、高铁车票、陕西卫视、知名网络媒体等)投放消除或抵消不良影响的广告,加大对红日产品的宣传力度。一审法院认为,广州红日公司上述行为属自助救济行为,具有必要性和合理性,其广告费属于侵权直接损失,理应获得赔偿。为证明其2017年支付巨额广告费,广州红日公司提交了广告合同、广告费审计报告、广告费发票、相关网络媒体报道等证据。其中,仅在广州白云国际机场、中央人民广播电台、高铁车票和陕西卫视投放广告约定的广告费已近1400万元。上述证据相互印证,足以证明广州红日公司主张。经核算发票,广州红日公司当年广告费总计1745万元,一审法院予以全额支持。由于睿尚公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司构成恶意侵权且情节严重,即便不考虑广州红日公司其他损失,仅以广告费损失为基础适用三倍惩罚性赔偿进行计算,所确定的赔偿数额也已经超过5000万元。
综合考虑上述因素,广州红日公司诉请睿尚公司赔偿损失5000万元依据充分,一审法院亦予以全额支持。江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司构成共同侵权,应对上述合理费用和损失承担连带赔偿责任。但如上所述,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司实际是在睿尚公司统一指导下具体组织落实江西、河北、陕西、河南四省销售工作,广州红日公司也未提交足够证据证明江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司侵权范围超出各自负责区域,故其仅在各自负责区域范围内承担连带赔偿责任。根据广州红日公司提交的媒体报道,四省是广州红日公司红日产品主要销售地。根据查明的事实,四省也是侵权主要实施地。一审法院据此认定四省至少占据侵权产品全部市场份额一半。在此基础上,一审法院主要考虑以下因素酌定江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司赔偿份额:根据查明事实,西北不仅是广州红日公司红日产品,也是被诉红日E家产品市场表现最好的地区。另外,根据相关媒体和微信公众号报道,陕西爱博公司侵权规模较大、情节较严重。故陕西爱博公司应承担最大赔偿份额。根据相关媒体和微信公众号报道,河北广诺公司侵权规模和情节仅次于陕西爱博公司,故应承担较大赔偿份额。相比前两者,江西红日公司和郑州凯圣瑞公司侵权规模较小、情节较轻,故应承担较小赔偿份额。但在江西红日公司和郑州凯圣瑞公司之间,由于江西红日公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不参加行为保全听证,经一审法院命令无正当理由拒不提供侵权获利数据和资料,主观恶意较大,故应比郑州凯圣瑞公司承担较大赔偿份额。综上,一审法院酌定江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司的连带赔偿数额分别为400万、800万、1000万、300万。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条,《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第七项、第六十三条,《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第七项、第八项、第二款,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定,一审法院判决:一、广东睿尚电器股份有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在其燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶、洗碗机产品上使用“红日E家”商标,并于十日内销毁其侵权宣传资料并去除其库存产品上的侵权商标;二、广东睿尚电器股份有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止使用并于三十日内注销域名redsun-gd.com;三、江西省红日家电有限公司、河北广诺商贸有限公司、陕西爱博贸易有限责任公司、郑州凯圣瑞商贸有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售广东睿尚电器股份有限公司上述燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶产品;四、广东睿尚电器股份有限公司、江西省红日家电有限公司、河北广诺商贸有限公司、陕西爱博贸易有限责任公司、郑州凯圣瑞商贸有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内共同在《中国工商报》显著位置(中缝除外)刊登声明(内容须经一审法院审定),就其不正当竞争行为澄清事实、消除影响并向广州市红日燃具有限公司道歉;五、广东睿尚电器股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市红日燃具有限公司经济损失5000万元及合理维权费用45万元,江西省红日家电有限公司、河北广诺商贸有限公司、陕西爱博贸易有限责任公司、郑州凯圣瑞商贸有限公司对上述赔偿数额各自在400万、800万、1000万、300万范围内承担连带赔偿责任;六、驳回广州市红日燃具有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291800元,由广东睿尚电器股份有限公司负担。财产保全申请费5000元,由广州市红日燃具有限公司负担。
二审诉讼中,各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明,一审法院查明事实属实,本院予以确认。
本院另查明,2019年1月14日,经广州市工商行政管理局核准,睿尚公司变更企业名称为“广东智美电器股份有限公司”。
再查明,广州红日公司与江西红日公司2014年1月1日签订的《广州红日燃具有限公司经销合同》记载:“一、经销区域和期限……4.乙方(江西红日公司)应全面经销甲方(广州红日公司)‘红日’品牌系列各类产品,甲方原则上不允许乙方经销与甲方品牌系列各类产品相冲突的其他品牌的产品。……五、市场投入支持……2.甲方为支持配合乙方市场拓展的需要,根据乙方在本合同有效期内完成甲方产品销售的情况,给予不同比例的市场投入费用支持。……6.乙方有责任推广和维护甲方品牌形象,乙方自行设计的、印刷的宣传物料、门头广告、户外广告、条幅等事关甲方品牌形象的宣传须由甲方审核,方可发布,否则由此造成的损失和伤害由乙方负责。”从广州红日公司与江西红日公司签订的《2014年江西市场投入费用处理备忘》《2014年江西市场投入费用处理申请》等情况来看,广州红日公司历年均对江西红日公司包括终端建设费用在内的各类市场投入支持费用给予相应核销。广州红日公司与河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司所签订的合同、备忘亦有前述条款。此外,江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均于本案二审庭审后,向本院出具书面声明称,其与广州红日公司合作期间,当地各终端店面门头样式及装修标准均由广州红日公司提供,相关装修费用和市场推广费由省级经销商垫付后,省级经销商再按照合同条款向广州红日公司进行一定比例核销。
还查明,智美公司于2017年6月2日申请在第11类“电炊具、烘烤器具、燃气炉、水龙头”等商品上注册第24461731号“红日E家”商标,国家知识产权局曾于2018年5月27日刊登商标注册公告。因广州红日公司在该商标初步审定公告期间提出异议,国家知识产权局于2019年3月27日和2019年4月27日分别发出无效公告,公告“无效内容:第24461731号商标刊登在第1601期商标注册公告的信息无效”和“无效内容:第24461731号商标注册证”。现该商标正处于商标异议程序。
本院认为,本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据上诉人上诉请求与理由,本案争议焦点在于:1.被诉行为是否构成不正当竞争;2.被诉行为是否构成商标侵权;3.本案一审判赔数额是否合理。
一、关于被诉行为是否构成不正当竞争的问题
广州红日公司于2017年7月3日提起本案诉讼,于2018年7月12日变更诉讼请求,并于2018年9月7日第一次开庭庭审中明确其指控的行为是智美公司(当时名称为睿尚公司)等被诉侵权人于2016年至2018年间侵害广州红日公司“红日”知名字号及侵害其第950873号“红日RedSun及图”注册商标的行为,向一审法院申请责令智美公司等提交从2016年8月至一审庭审时(2018年9月7日)的财务账簿。而河北广诺公司、郑州凯圣瑞公司所提交的证据也显示其在2018年仍在实施被诉行为。可见被诉行为发生于2016年,并持续至2018年。一审法院因此适用2017年修订、2018年施行的反不正当竞争法,同时参考援引1993年修订的反不正当竞争法,并无不当。江西红日公司上诉称本案被诉行为发生在2018年之前,不能适用2018年施行的反不正当竞争法,该主张与事实不符,本院不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条第二项规定,经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等),引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。广州红日公司主张智美公司等侵害其“红日”知名字号,构成不正当竞争,应满足以下要件:1.广州红日公司的“红日”字号具有一定影响,2.被诉行为使用的标识与广州红日公司的“红日”字号相同或近似,容易引发相关公众混淆;3.被诉行为未经广州红日公司许可,具有攀附恶意或不正当性。
首先,关于广州红日公司的“红日”字号是否具有一定影响的问题。本案中,广州红日公司提交的证据证明,广州红日公司从1993年起,即持续使用“红日”字号。从科研实力及所获荣誉来看,该公司多次被评为省市高新技术企业、优秀民营企业,在节能燃具领域承担或参与多项省级、国家级课题和科技项目研究,获得多个专利授权,发展时间较长,研发实力出众。从2007年起,广州红日公司生产的“家用红外线燃气灶”、红外线灶具系列产品、研发的“高红外发射率多空陶瓷节能燃烧技术”陆续获得多个荣誉,该公司还参与了相关国家建材行业标准和国家标准的制定,其产品质量和研发能力获得业内充分肯定。从市场开拓及产品销量情况来看,广州红日公司自2002年起,即与本案江西红日公司、河北广诺公司等在内的多个公司陆续建立总经销关系,开拓全国市场。广州红日公司所提交的2015年各地经销商协议和工作备忘录显示,其红日产品经销商覆盖全国30余省/自治区50余中大城市。中国五金制品协会于2012年向国家商标局出具的函证明,广州红日公司生产的“红日”牌红外线多孔陶瓷节能灶具于2008-2010年间的产销量、市场占有率、知名度等在国内红外线技术产品中名列第一。《现代家电》和《家电市场》杂志中怡康时代市场研究公司监测数据显示,2011-2017年期间,广州红日公司吸油烟机、燃气灶、消毒柜等产品在西北地区、西安和武汉等城市的市场占有率排名均靠前。以上证据足以证明红日产品在市场上美誉度高,具有较高知名度。在企业宣传和品牌打造方面,广州红日公司提供的宣传报道,最早可见1993年5月起的《广州日报》《粤港信息日报》《南方日报》等媒体报道。多年来其还在中央电视台、广州白云国际机场、中央人民广播电台、高铁列车车票等投放广告,宣传红日品牌及产品。广州红日公司还于1997年在第11类“燃气炉具、燃气热水器、抽油烟机、消毒碗柜”等商品上注册第950873号“红日RedSun及图”,并给予持续宣传与维护,该商标早在2008年被认定为广东省著名商标,在2014年、2015年被国家商标局认定为驰名商标。在商标与企业字号基本相同或直接对应的情况下,商标知名度对企业名称的知名度具有直接影响。故以上证据均足以证明,在被诉行为发生之前,广州红日公司的“红日”字号已在厨电领域为相关公众所知悉,相关公众只要在厨电领域看到“红日”,即容易将之与广州红日公司相联系,故“红日”字号已具有较高知名度和影响力,能够起到区分市场主体和识别商品来源的作用,属于反不正当竞争法第六条第二项所要保护的“有一定影响”的企业名称。智美公司上诉称,“红日”不具有显著性和影响力,显然与事实不符,本院不予支持。至于智美公司上诉称,广州红日公司的证据不足以证明“红日”字号在2007年已经具有“一定影响”或者处驰名状态的问题,本院认为,反不正当竞争法第六条制止的是商业标识混淆行为,经营者的企业名称因其具有区别商品来源的作用而受到禁止造成混淆的保护。相关企业名称是否在市场上有一定影响从而受到反不正当竞争法保护、被诉行为是否恶意攀附并构成混淆误认,应以被诉行为发生之时作为判断是否构成不正当竞争的时间节点。本案的被诉行为是智美公司等被诉侵权人于2016年8月至2018年期间使用“红日E家”标识的行为,而并非江西红日公司2007年申请注册第5920931号“红日e家及图”商标的行为。故本案只需要审查本案被诉行为发生前,即2016年8月前,广州红日公司的“红日”字号是否已在厨电领域具有一定影响力、可受到反不正当竞争法保护即可。对智美公司关于广州红日公司的证据不足以证明其于2007年之前已具有一定影响的上诉意见,本院不予支持。
其次,关于被诉行为是否擅自使用与“红日”相近似标识、引发相关公众混淆误认的问题。本案中,智美公司等被诉侵权人的被诉行为主要表现为:智美公司在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶上使用“红日E家”标识,该标识的主要部分和显著部分均为“红日”,与广州红日公司的“红日”字号相近似。不仅如此,智美公司还与江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司联合,利用广州红日公司的原销售渠道和网点,将“红日E家”产品与广州红日公司的“红日”产品并列销售,并配合各种宣传与营销手段,令相关公众误以为“红日E家”与广州红日公司或“红日”品牌存在特定联系。具体而言,本案公证取证的相关终端门店原系广州红日公司与省级经销商在当地市场共同开拓发展的销售网点,在公证购买时相关店铺均同时悬挂“红日厨卫”“红日E家”牌匾,同时销售广州红日公司产品与智美公司“红日E家”产品,以“红日厨卫”的销售单据、售后服务卡搭配“红日E家”产品;部分店铺还使用“红日厨卫升级啦”“红日厨卫全面升级”“大品牌,新形象、新升级”等广告语,该广告语与智美公司的相关宣传完全一致。智美公司在其微信公众号及产品宣传册上宣称其“专注厨电自主研发20余年”,红日E家是“大品牌、新形象、新模式”。河北广诺公司还在易企秀网站发布“你在哪里”广告,“全城寻找红日老客户;20年风雨路,感恩一路有你;大品牌,新形象;新服务;新品质,新升级;红日厨卫产品升级大亮相”等等。以上行为,无论是产品标识、门面招牌、销售场景抑或广告宣称,均处处将“红日E家”与“红日厨卫”相联系,误导相关公众以为“红日E家”产品与广州红日公司的“红日厨卫”产品同属一家,甚至是“红日厨卫”的升级版,其不当利用和攀附广州红日公司及“红日”标识知名度和美誉度的恶意明显,一审法院认定上述行为容易引发相关公众混淆误认、构成不正当竞争,并无不当。智美公司与江西红日公司上诉称,商标评审委员会已认定“红日e家及图”与广州红日公司的“红日RedSun及图”商标不相近似、两者可以共存,故本案亦不应认定两者相近似。对此本院认为,该商标授权确权行政程序中所审查比对的对象、使用的证据及法律适用均与本案民事诉讼不同,与本案不具关联性。故对该上诉理由,本院不予支持。江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司上诉否认实施前述行为,声称自己并非智美公司的省级经销商,被诉行为均系相关终端门店自发实施。但江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司前述主张或与其在行为保全听证程序中的陈述相矛盾,或与其在微信公众号或媒体上的自我宣传、公证取证现场获取的带有其公章的销售单据相矛盾。而且,各网点店铺的门面标识本系由江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在作为广州红日公司的省级经销商时提供并垫付费用给当地店铺使用的,这些店铺在几乎同一时段改换相似门面、使用统一广告语、采用相似销售手段,难谓自发、巧合,而明显属于有组织、有策划的联合统一行动。故江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司关于其并未实施被诉行为的上诉意见不能成立,本院均不予支持。
第三◊关于智美公司等被诉侵权人是否具有攀附恶意,其不侵权抗辩是否成立的问题。本案中,广州红日公司不仅在厨卫领域具有较大影响力,还与本案各上诉人均有一定渊源关系。智美公司创始人之一石祥文曾在广州红日公司市场部工作将近一年,而江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均担任广州红日公司的省级经销商十余年。因此,各上诉人均明知广州红日公司在厨卫领域的知名度,却仍然在同一领域经营销售与“红日”相近似的“红日E家”产品,并在经营过程中统一部署和行动,联合各网点店铺同时悬挂两个牌子、将“红日E家”产品与“红日”产品混同销售,极力突出“红日厨卫升级啦”“大品牌、新形象、新模式”等宣传,其误导相关公众误以为“红日E家”产品与广州红日公司有特定联系、攀附“红日”知名度的主观恶意明显。智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均上诉称,其长期、合法、正当享有“红日e家及图”商标,广州红日公司也曾认可该商标的存在,故其有权使用“红日E家”标识,不构成侵权。对此本院认为:(一)商标得以注册的形式合法并非认定被诉行为构成不正当竞争的阻却事由。姑且不论被诉行为并非规范使用注册商标,即使其使用的标识完全与注册商标一致,若其实质是以注册商标为掩护手段,而在具体使用和经营过程中故意引发相关公众混淆、误认,不当攀附他人企业名称知名度的,亦应予以制止。因此,商标得以注册的合法形式不能掩盖被诉行为的侵权实质,更不能成为不正当竞争行为赖以产生甚至持续的合法依据。(二)相关注册商标的申请及使用应遵循诚实信用原则,受到一定限制。本院留意到,江西红日公司于2007年在第11类商品上申请注册第5920931号“红日e家及图”时,尚是广州红日公司省级经销商。除了该商标外,江西红日公司的法定代表人许建国、河北广诺公司的法定代表人王金普于2005年还在第20类家具商品上共同申请了第4620243号“红日e家”注册商标。而广州红日公司与各省级经销商在合作协议中,均明确约定“原则上不允许经销与红日品牌系列各类产品相冲突的其他品牌的产品”。可见前述商标申请注册时,相关申请人不仅明知广州红日公司及其“红日”品牌的存在,且属于广州红日公司的省级经销商,负有维护红日品牌的合同义务。虽然广州红日公司2010年4月10日出具的《授权书》记载,其允许河北红日家具有限公司在橱柜上使用“红日e家”商标,同时智美公司所提交的照片也可证明“红日e家+屋顶”标识确实在广州红日公司相应销售网点的“智美生活体验馆”“集成家具橱柜”上使用,但以上仅能证明在橱柜等不类似商品上使用“红日e家”标识获得了广州红日公司的允许,且该使用仍然是以广州红日公司的名义或在其控制下使用为前提;而并不能代表广州红日公司明知并允许江西红日公司在第11类商品上注册和独立使用第5920931号“红日e家及图”商标。故相关商标即使获得注册,相关主体也应恪守维护“红日”品牌的合同义务并遵守诚实信用原则,不能仅以商标获得注册为由,侵害广州红日公司合法权益。(三)本案智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司使用被诉标识的行为难谓善意,其行为并非对注册商标的合法使用。市场经济中,经营者之间的合作或竞争关系的变化属于常态,但诚实信用、公平竞争原则属于各经营者理应始终遵循的义务,这一义务不因各方关系的变化而有所变化。在明知“红日”品牌知名度的情况下,即使与广州红日公司合作关系已然破裂,智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在经营其他品牌时,仍应合理避让广州红日公司的“红日”标识,避免混淆和误认。但从本案情况来看,石祥文从广州红日公司辞职的次月即成立智美公司并从江西红日公司处受让多年不使用的5920931号“红日e家及图”商标,从王金普、许建国处受让第4620243号“红日e家”注册商标,并联合江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司,促使多省市原广州红日公司销售网点短时间内集体更换门面,并在产品销售具体环境、广告宣传上处处将被诉标识与广州红日公司产生联系,刻意制造混淆误认,通过侵蚀广州红日公司的知名标识而经营销售“红日E家”产品。故一审法院认定被诉行为属于有预谋、有组织的恶意侵权行为,有违诚实信用,并无不当。综上,智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司上诉称其有权合理使用“红日e家及图”注册商标、不构成不正当竞争的上诉理由不能成立,本院不予支持。江西红日公司还称,其企业字号中也含有“红日”字号,其权益也应受到保护。对此本院认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项所保护的企业名称以有一定影响、能产生来源识别作用为前提,而并非泛指一切企业名称。在江西红日公司不能证明其“红日”字号已经在市场上产生识别作用的情况下,其并未因其企业名称中含有同样字号而产生相应权益,故对该上诉理由,本院不予支持。
二、关于被诉行为是否构成商标侵权的问题
(一)关于智美公司在洗碗机产品上使用被诉标识是否构成商标侵权的问题
根据《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权。智美公司上诉称,洗碗机属于《类似商品和服务区分表》第7类商品,与第11类燃气炉、抽油烟机等商品并非类似商品,且在洗碗机商品上使用被诉“红日E家”标识不会使消费者产生混淆误认,并未侵害广州红日公司“红日RedSun及图”注册商标权。本院认为,首先,被诉洗碗机商品与“红日RedSun及图”商标核定使用的商品系类似商品。《类似商品和服务区分表》仅是判断类似商品的参考而非直接依据,商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别,并不必然表示相关商品非商标法意义上的类似商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定,商标法规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中,被诉洗碗机商品与“红日RedSun及图”商标核定使用的燃气炉具、抽油烟机、消毒碗柜等商品均是与饮食有关的厨房电器,用于餐食制作或餐后清洁等生活所需,其功能、用途之间存在一定联系,其购买对象也具有高度同一性;在现实生活中,众多厂家同时生产上述几类商品,并通过同一渠道和场景进行销售。上述特点会导致相关公众认为其存在特定联系,产生混淆,应认定为类似商品。其次,被诉“红日E家”标识与“红日RedSun及图”商标构成相近似,容易导致相关公众混淆。如前所述,被诉标识的显著部分为“红日”文字;而“红日RedSun及图”商标虽由“红日”“RedSun”及一轮红日的图形三部分组成,但各组成部分之间存在特定关联,其含义均为“红日”。换言之,被诉标识显著部分与“红日RedSun及图”商标各要素均指向“红日”。此外,“红日RedSun及图”商标由中文、英文、图形三部分排列组合而成,其本身具有一定显著性;该商标曾被认定为驰名商标,且经过长期的宣传、使用,在行业内已具有较高知名度,对该商标的保护范围和保护强度应当与其显著性、知名度相适应。再结合智美公司在洗碗机上使用被诉标识的同时,还采取了一系列引人误解的行为相配合的事实,相关公众施以一般注意力,会误以为被诉“红日E家”洗碗机来源于广州红日公司,或者与“红日RedSun及图”品牌商品之间存在特定联系,被诉“红日E家”标识与“红日RedSun及图”商标构成相近似。故智美公司在与“红日RedSun及图”商标核定使用类别类似的洗碗机商品上,使用与其近似的“红日E家”标识,容易导致混淆,侵害了广州红日公司注册商标专用权。智美公司关于其在洗碗机商品上使用被诉“红日E家”标识的行为不构成商标侵权的理由不能成立,本院不予支持。
(二)关于智美公司注册并使用被诉域名的行为是否构成商标侵权的问题
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。智美公司上诉称,广州红日公司无证据证实被诉域名www.redsun-gd.com的使用会造成相关消费者混淆误认,被诉域名的注册与使用不构成商标侵权。对此本院认为,被诉域名的注册与使用是否会使相关公众产生误认,可以从以下几方面予以考量:第一,该域名主体部分与“红日RedSun及图”商标的英文部分相同、含义一致。第二,智美公司不仅使用被诉域名网站经营与广州红日公司商品品类相同或类似的商品,还在网站采用与事实不符的“专注厨电自主技术研发20余年”等宣传语,易使人误以为其与成立、经营厨电类产品20余年的广州红日公司有关。更为重要的是,智美公司上述行为并非独立实施,其还与省级经销商、各终端门店相互配合,大范围实施了诸多混淆其商品来源的行为,与被诉域名网站相互影响、相互促进,进一度加强被诉域名混淆商品来源的可能和效果。第三,智美公司虽注册了第5920928号“RedSunhome”商标和第5920929号“REDSUNHOME”商标,但该两商标的含义均与“redsun”存在明显区别。且智美公司在其已注册该两商标的情况下,所注册的域名既非“redsunhome”,亦与其企业字号无关,而是其理当知晓的广州红日公司“红日”字号的英文翻译及“红日RedSun及图”商标英文部分,结合网站宣传内容,其误导相关公众的主观恶意明显。第四,如前所述,对“红日RedSun及图”商标的保护范围和保护强度应当与其显著性、知名度相适应。故智美公司将与广州红日公司“红日RedSun及图”商标英文部分相同的“redsun”作为其域名的主体部分进行注册,并通过该域名网站经营与广州红日公司商品类别相同或类似的商品,容易使相关公众产生误认,侵害了广州红日公司注册商标专用权。智美公司关于被诉域名的注册与使用不构成商标侵权的上诉理由不能成立,本院不予支持。
三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题
智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均上诉认为,相关主体已履行提交财务账簿义务,本案并无证据证明侵权规模巨大,一审法院酌情判令智美公司赔偿5000万元、其他主体承担相应连带赔偿份额,明显过高。对此本院认为:
首先,智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均未如实履行证据披露义务,构成举证妨碍,依法应承担相应法律后果。《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第六十三条第二款规定:“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【2001】38号)第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”本案中,广州红日公司明确选择以侵权获利作为赔偿依据,并提交相关市场工作备忘、经销合同、审计报告、行业利率、宣传报道等证据,对智美公司等被诉侵权人的侵权获利情况已尽举证责任。在相关财务账簿、资料确实由智美公司等被诉侵权人掌控的情况下,一审法院根据广州红日公司申请,已当庭明确责令相关当事人提交2016年8月至2018年9月期间相关财务账簿和资料,并告知其逾期、虚假、隐瞒、不完整提交证据的法律后果。然而,智美公司未提交2016年及2018年财务账簿和资料,仅提交2017年相关财务资料。而该2017年财务资料中的分类统计表、主营业务收入明细账、库存商品明细账、记账凭证均为打印件,并无会计主管、出纳、经办、复核等人员的签字或盖章,无法确认其真实性;该主营业务收入及成本分类统计表单列本案江西红日公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、河北广诺公司和其他客户,显然系专为本案诉讼而自行制作的表格;提交的原始记账凭证并不完整,无法与主营收入明细账与库存商品明细账一一对应;而且,如前所述,本案证据足以证明江西红日公司实施了销售被诉侵权产品的行为,智美公司在行为保全听证程序中也确认江西红日公司是其省级经销商,但智美公司提交的统计表中却显示江西红日公司的主营收入为0,明显有悖事实;相关销售数据亦与其微信公众号上“红日E家500多家终端店”“在杨凌地区,红日E家的三家门店,一年销售额高达千万”等宣传相去甚远。此外,本案证据显示智美公司在2016年已存在制造及销售被诉产品行为、行为保全裁定下达后仍组织工厂直销被诉产品,智美公司却以成立当年未有经营行为、行为保全裁定作出后已停止侵权行为为由拒不提交2016年和2018年相关财务账簿和资料。故一审法院认定智美公司未如实履行证据披露义务,构成举证妨碍,并无不当。而本案其他当事人中,江西红日公司以其仅系代销为由拒不提交任何账簿和资料;河北广诺公司提交的主营收入总账、库存商品明细账、库存分类表等均系自行制作,且其上记载的凭证字号不连贯完整,其所提交的原始记账凭证也不完整;陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司也存在相关明细表和情况表专为诉讼而制作、提交的记账凭证不系统完整的情况。前述主体所提交的统计表格所显示的相关数据均与其在微信公众号、相关媒体上的宣传报道差距悬殊。在并未完整、全面、真实提供财务账簿、资料的情况下,前述主体仅将相关差距简单解释为虚假宣传,显然不能成立。因此,各上诉人无正当理由或拒不提交财务账簿,或提交并不完整真实的财务账簿,均未如实履行证据披露义务,构成举证妨碍,依法应承担相应不利法律后果。
其次,本案证据足以证明,广州红日公司关于赔偿5000万元经济损失的诉请理据充分。虽然本案各方当事人均不能充分证明权利人损失及被诉侵权行为所得利益的精确数额,但从本案证据和情况来看:
(一)广州红日公司因侵权所受损失巨大。广州红日公司提交的2016年江西、河北、陕西、河南、新疆五省区市场工作备忘及对账情况,足以证明广州红日公司当年销售额减少7074.1万元。结合各方往年均能基本完成销售任务的历史情况,即使不能认定该7074.1万元的销售额减少均系因被诉侵权行为导致,但在没有其他反证的情况下,被诉侵权行为至少系造成该损失的主要原因。以此为基础,并考虑侵权行为从2016年8月开始、2017年侵权时间最长且规模最大、2018年只计算至当年9月且侵权规模明显缩减的情况,可合理推算广州红日公司在该五省区的三年销售额损失巨大,明显超出法定赔偿上限300万元。若将被诉侵权行为扩大至智美公司所宣称的红日E家全国500家终端门店,则广州红日公司因侵权行为所导致的损失将更为惊人。
(二)被诉行为所涉产品多、规模大、获利高。本案中,智美公司在中国能效标识网站备案的争议产品型号多达149种,其在官网与微信公众号自称“拥有以集成灶、红外线节能灶具……等系列为主的300多种产品,以红外集成灶为核心;公司具有系统化物流仓储中心,三大基地生产保障,1000余人优秀技术员工,6条自动化生产线……红日E家店面遍布全国”,“红日E家500多家终端店的铺设与良好发展势头,引起业内高度关注……在杨凌地区,红日E家的三家门店一年销售额高达千万”;河北广诺公司和陕西爱博公司微信公众号均宣称“购带劲,G疯狂”活动在当地现场成交金额分别高达600多万、突破2000万元,“(红日风暴集成E家)活动当天,部分红日E家经销商销售破百万,创造当地十几年来最高营销记录”等。以上事实反映被诉行为规模较大,被诉产品销售额较广州红日公司产品更多、获利更多。
(三)广州红日公司提供的证据证明了所在行业平均利润率情况。根据中国产业信息网发布的相关数据与行业分析,结合同行业相关公司披露的年度报告、广州红日公司对己方毛利润率的举证,一审法院认定厨电行业整体毛利率约为41%,具有合理性。而且,在销售终端开拓与品牌投入都系利用广州红日公司原渠道及知名标识的情况下,智美公司等被诉侵权人的相关投入成本更低,所得利润率理应高于行业平均利润率。
(四)司法救济力度应与广州红日公司的知名度相适应。如前所述,广州红日公司为维护“红日”标识,多年精心经营、持续投入,其商标早在2014年就曾被认定为驰名商标。司法对知名标识的保护及救济应与其知名度相匹配。从广州红日公司所列举证据来看,为消除被诉侵权行为引发的混淆影响、维护“红日”知名度,广州红日公司仅在2017年所支付的广告宣传费就达到1745万元。广州红日公司为经营和维护知名标识而作出的努力及付出应予考虑。
(五)本案被诉侵权行为性质恶劣,应予严惩。诚如一审法院所认定,被诉行为具有极强的设计性、整体性和目的性。在明知广州红日公司知名度的情况下,智美公司仍然联合广州红日公司合作十余年的原省级经销商,以受让和启用十余年前注册但搁置的商标作为掩护,利用广州红日公司原销售网点,通过集体改换门面、混同销售、虚假宣传等行为,意图将“红日E家”与广州红日公司的“红日”品牌相混淆,甚至达到将“红日”厨卫品牌取而代之的效果。被诉侵权行为处心积虑之深、攀附行为之劣、侵权规模之广,甚为少见。不仅如此,智美公司在一审法院作出行为保全裁定之后,还公开发表律师声明,鼓励其经销商继续销售被诉产品,并继续组织各地经销商开展工厂直销活动。在诉讼过程中,智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均多次出现出尔反尔、彼此推诿或举证妨碍等明显有违诉讼诚信的行为。可见,本案各上诉人对法律敬畏之心严重缺失,侵权恶意明显、情节严重,本案理应加重赔偿力度予以严惩。
综合以上因素,本院认为,一审法院全额支持广州红日公司关于赔偿经济损失5000万元的诉讼请求,并根据被诉侵权人的侵权情节及负责区域确定相应的连带赔偿责任,具有法律依据和事实基础,并无不当,本院予以维持。智美公司等上诉人如对一审法院确定的全额赔偿持有异议,应提供完整真实的财务账簿和资料进行实质性抗辩,而并非仅仅上诉声称侵权规模证据不足、行业利率不准确等。本案本非通过精确的财务审计来计算被诉行为的侵权获利或广州红日公司因侵权所受损失,而是结合在案证据和日常生活情理,合理认定广州红日公司经济损失5000万元诉请成立的裁量性赔偿。在各上诉人无正当理由拒绝提交其掌握的与被诉侵权行为相关的完整、全面、真实的财务账簿和资料,从而导致侵权获利无法直接查明的情况下,本院对其关于一审法院确定赔偿金额过高的抗辩不予支持。河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司还上诉称其销售的产品具有合法来源,不应承担赔偿责任。但如前所述,智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司主观上存在侵权意思联络,客观上分工合作,共同实施了侵害广州红日公司“红日”字号的不正当竞争行为,构成共同侵权,故河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司并非善意销售者,其关于免于赔偿责任的上诉请求不能成立,本院不予支持。
综上所述,智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司的上诉请求均不成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费294050元,由上诉人广东智美电器股份有限公司负担169050元,上诉人江西省红日家电有限公司负担20000元,上诉人河北广诺商贸有限公司负担40000元,上诉人陕西爱博贸易有限责任公司负担50000元,上诉人郑州凯圣瑞商贸有限公司负担15000元。广东智美电器股份有限公司、江西省红日家电有限公司、河北广诺商贸有限公司、陕西爱博贸易有限责任公司、郑州凯圣瑞商贸有限公司已分别向本院预交294050元、38800元、67800元、81800元、30800元,其各自多预交的125000元、18800元、27800元、31800元、15800元,本院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
审 判 员 肖少杨
审 判 员 喻 洁
二〇二〇年四月十五日
本件与原本核对无异
法官助理 张胤岩
书 记 员 孙燕敏
陈敬扬
附件一:广州红日公司第950873号“红日RedSun及图”注册商标
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附件二:睿尚公司第5920931号“红日e家及图”注册商标
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附件三:睿尚公司第4620243号“红日e家”注册商标
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附件四:睿尚公司第24461731号“红日E家”注册商标
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附件五:睿尚公司第21175369号“RSE”注册商标
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