2020年

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1 自荐人

姓名:王琪轩

法院:陕西省高级人民法院

部门:研究室

电话:

    现任陕西高院研究室副主任、三级高级法官。主审并撰写的5件案例分析分别获评全国法院践行能动司法理念十大优秀案例、全国法院系统2017年度、2018年度、2019年度优秀案例分析和第四届全国法院青年法官优秀案例评选活动三等奖、优秀奖,1件裁判文书获评首届全国法院百篇优秀裁判文书二等奖。主审并主持庭审的1件案件被评为第二届全国法院百场优秀庭审,有多篇案例分析入选《人民法院案例选》。曾获评陕西全省法院首届十佳法官,2019年度全省人民群众满意的政法干警、全国法院少年法庭先进个人等荣誉称号。

2 裁判要旨

    1.对建设工程造价的鉴定意见,在当事人提出异议的情况下,可从是否擅自扩大申请鉴定范围、鉴定机构是否超越资质鉴定、所依据的证据材料是否进行全面有效质证、鉴定的计价方法是否违反当事人合同约定内容等进行审查,如存在上述问题,可根据情况不予采信。  2.对于建设工程施工合同违约责任的确定,要围绕单方违约还是双方违约的问题,在依据生效合同所约定的工程进度款等款项支付条件、审核程序、付款期限和工程施工节点完工要求、顺延工期条件及审核程序等内容,结合能够证明双方履行情况的工作联系单、停工通知、索赔通知、监理资料、文件签收记录等施工日志材料,对违约行为作出准确判断,在此基础上,依照合同约定的有关违约责任承担形式和法律相关规定,对应承担的违约责任作出判定。

3 自荐意见

4 推荐意见

    本案是一宗涉及本诉、反诉,且双方当事人均提出上诉的建设施工合同纠纷二审案件,诉请项目多,意见分歧大,事实认定较为复杂,法律适用存在问题较多,二审审理和判决书制作难度较大。经过评查,该判决书在总体上裁判逻辑清晰,体例排列要素齐全、重点突出,证据分析论证透彻深入、事实认定全面准确,裁判论理层次清晰严密,语言准确流畅、样式规范,做到了“说的清楚、论理透彻、看的明白”。主要有以下特点:     一是体例重点突出、内容详略得当。按照二审判决文书规范样式要素排列,既做到不漏项、客观全面展现审判过程,又突出二审审理重点,做到详略得当。对双方二审诉辩主张和原判审理情况进行了精准概括。突出二审重点,对二审争议焦点问题,全面详细地分析论述了与双方二审分歧相关的事实认定和法律适用问题。     二是裁判层次清晰、论理分析透彻。针对当事人二审诉争,进行了全面回应。在事实认定部分,对于涉及二审争议焦点的合同履行、工程造价等事实,在全面分析判断和认证证据的基础上作出了准确认定,做到了证明对象和证据认证逐项逐笔对应,逻辑层次清晰,认证分析深入。在裁判说理部分,在每个大问题项下细分数个小问题,按照不同层次分别进行分析论证。按照法律大前提和本案事实小前提的论证思路,进行了全面深入的评判。     三、样式规范完整、语言准确流畅。在罗列当事人诉辩意见部分,在尊重当事人意思的前提下,对当事人意见进行了准确归纳,既纠正了不当用语,又体现了当事人意思。在事实认定和裁判论理部分,按照证据认证规则,结合有关法律法规规定和法学基本理论,兼顾一般社会群体的可读性需要,确保用语准确、恰当,意见表达完整、清晰,既规范使用法言法语,又善于使用通俗易懂的大众语言,实现了法理、情理、常理的有机统一。

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陕西中豪建设集团有限公司与西安世城置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)陕民终1021号-1
上诉人(原审原告、反诉被告):陕西中豪建设集团有限公司,住所地陕西省西安市高新区。
法定代表人:张家全,该公司董事长。
委托诉讼代理人:唐惠,陕西雅世律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈蓉,陕西雅世律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告):西安世城置业有限责任公司,住所地陕西省西安市新城区。
法定代表人:刘伦者,该公司董事长。
委托诉讼代理人:任寰阳,陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:胡媛,上海邦信阳中建中汇(西安)律师事务所律师。
上诉人陕西中豪建设集团有限公司(以下简称中豪公司)因与上诉人西安世城置业有限责任公司(以下简称世城公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服咸阳市中级人民法院(2018)陕04民初318号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人中豪公司的委托诉讼代理人唐惠、陈蓉,上诉人世城公司的委托诉讼代理人任寰阳、胡媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中豪公司上诉请求:1.撤销一审判决第十项,XX城XX工地造成的财产损失143.61万元和劳保统筹费用480.5608万元;2.撤销一审判决第九项;3.一、二审诉讼费由世城公司负担。中豪公司于2019年12月9日提出补充上诉请求:4.将一审判决第三项的文书笔误”利息”改为”违约金”,并改判第十一期至第十六期迟延支付工程进度款的违约金起算点分别为2015年4月8日、2015年7月15日、2015年7月20日、2015年8月30日、2015年9月28日和2015年10月27日;5.世城公司向中豪公司赔偿因其拖欠工程进度款和违法解除合同给中豪公司造成的一切实际损失,包括窝工损失、融资损失及可得利益损失共计2259.7962万元(经法院通知,中豪公司未按照有关规定对补充上诉请求部分预交相关诉讼费用)。事实与理由:XX城XX工地,中豪公司被赶出后物资设备等被迫留在工地由世城公司控制,一审法院明知中豪公司被赶出,无法提供具体损失数额及证据,却以此驳回中豪公司相应诉讼请求显属不当,应结合实际采用推定原则,合理分配举证责任。2.由于世城公司未向行业统筹管理机构缴纳劳保统筹费用,鉴定意见也未将此费用计入工程造价,致使中豪公司无法获取劳保统筹费用返还。一审判决解除施工合同后,在中豪公司无其他救济途径情况下,驳回中豪公司关于劳保统筹费用480.5608万元的请求错误。XX城XX城·滨江帝景”工程(以下简称涉案工程)竣工材料及竣工验收报告,与事实不符且无执行可能。XX城XX工地,后又交其他施工单位施工,故竣工验收义务已转移至世城公司另行委托的承包人。2016年9月1日涉案项目由沣西管委会质监部门会同中豪公司、世城公司及监理公司完成了工程量的签字确认和验收,中豪公司无需向世城公司移交竣工验收报告。4.一审判决在违约责任如何确定部分,明确世城公司应按合同约定向中豪公司承担迟延履行的违约金,即将月息2%认定为世城公司迟延履行违约金的计算标准,故一审判决判项三关于利息的表述有误,应为违约金,另违约金的起算也应按照双方合同约定确定,分别按照中豪公司申请支付的函件签收之日至审核期10日,再加上45天宽限期来确定违约金的起算日。5.合同法第九十七条规定,合同解除后,当事人有权要求赔偿损失。世城公司的违约行为对合同解除具有明显过错,应赔偿中豪公司一切经济损失。停工期间,中豪公司已尽到对涉案工程的照管义务,由此产生的工地看护、材料租赁费等463.47万元理应由世城公司承担。一审判决漏判中豪公司对外融资损失1310.98万元。按照官方权威数据《2016年陕西省统计年鉴》确定的咸阳市建筑企业产值利润率4.3%计算,世城公司还应赔偿中豪公司可得利益损失482.35万元。
世城公司辩称,XX城XX工地损失143.61万元和劳保统筹费用480.5608万元没有事实和法律依据。中豪公司故意拖延工期至擅自停工并甩项,给世城公司造成巨额损失,且造成世城公司无法按期向业主交房。后因业主聚众哄闹,沣西管委会组织商定各方对工程量核对完后,中豪公司撤场,剩余工程由世城公司组织施工,并于2016年9月1日形成交接记录。因此,中豪公司如果自行有序撤场,毫无损失可言,且其也没有任何证据证明上述主张。《世城·滨江帝景项目建筑安装工程施工总承包施工协议》(以下简称《施工协议》)四、2.计价方式(2)约定劳保统筹不计入工程造价,根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条规定,”建筑业劳保费用实行全省行业统筹管理,统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业拨付。”因此,收取劳保统筹费用的主体是相关职能部门,并非对工程价款的增加,而是抵付工程价款的措施。因西咸新区新设立,至今相关职能部门未向世城公司收取劳保统筹费,且中豪公司全部施工人员已撤场,故中豪公司要求世城公司向其支付劳保统筹费用没有依据。2.一审法院判决中豪公司向世城公司移交涉案工程竣工资料及竣工验收报告并配合完成竣工验收正确。中豪公司作为承包方,移交工程资料并配合竣工验收,是施工合同的附随义务,无须双方在合同中专门约定。《建设工程文件归档规范》第7.0.3条规定,”列入城建档案管理机构接受范围的工程,建设单位在工程竣工验收后3个月内,必须向城建档案管理机构移交一套符合规定的工程档案。”中豪公司在施工中形成大量工程资料,如不移交,导致涉案工程无法竣工验收,无法办理产权登记,更无法按照规定进行档案归档。3.中豪公司的补充上诉请求,是在超过上诉期后提交的,由于超过法律规定的上诉期,法院不应审理。综上,中豪公司的上诉请求应当驳回。
世城公司上诉请求:1.撤销一审判决第三、四、五、八项和第十项的第二部分;2.依法对涉案工程造价重新鉴定;3.判令中豪公司赔偿因其违约给世城公司造成的直接经济损失2743.2333万元;4.判令中豪公司赔偿拖延工期造成的延期交房损失及向第三方承担的合同违约损失等1244.8512万元;5.判令中豪公司向世城公司赔偿拖延工期违约金1040.20315万元(从2015年9月30日计算至2016年12月12日);6.判令中豪公司向世城公司支付维修费、缺陷修复施工费、管道疏通施工费等443.656791万元;7.判令中豪公司承担诉讼费、鉴定费及保全费等费用。事实与理由:1.因中豪公司管理不善,施工进度严重滞后,双方于2014年12月19日签订《补充协议》,推迟竣工日期至2015年9月30日。《补充协议》签订后,至2015年9月30日竣工日,世城公司足额支付了2#、3#、4#楼及地下停车场的全部进度款,但1#楼直至2015年11月才施工至20层,严重拖延工期。因2#、3#、4#楼已严重超工期施工,导致无法及时向购房人交房。经管委会调停后,中豪公司仍虚报工程进度和工程预算,故意怠工缓工,后拒绝施工、霸占工地,为避免损失扩大,不得不另请其他施工单位进场赶工。2.一审根据工程造价鉴定意见确认涉案工程造价错误,应按照双方确认的12556.99万元已完工程造价减去世城公司已付工程款后作为世城公司应付工程款数额。(1)鉴定意见大量数据严重错误,针对未完工项目的措施费取费标准,采用了竣工验收100%的标准计取错误,导致工程造价虚高1022.642304万元。(2)鉴定意见中对工程量的估测与中豪公司实际完成的量差明显。比如:中豪公司退场时,依照交接记录属于中豪公司施工范围的1#楼土建垃圾未清理、大板墙螺杆孔未封堵,应在工程价款中扣减8万元;1#楼施工至22层,还有5层才封顶,此时不可能施工装饰部分的明配管线,鉴定意见中的1#楼安装工程中电气配管项目却出现明配部分电器管线,涉及鉴定意见1#楼电气工程项目第7-12项、15、16项、20-23项、29-32项、34项、38-42项、49、50项、56、57项、59项、63项、67-69项、73-75项;采暖预埋工程第4项也是未作范围,通风工程间的调试和采暖工程系统调整项目也是封顶后才能施工项目,都被计算至工程造价中。(3)钢筋含量严重偏差设计规范及实际施工指标。根据一般同类工程,±0.000以下地下室钢筋含量在100kg/㎡左右,±0.000以上钢筋含量在55kg/㎡左右。鉴定意见中的钢筋含量与设计规范及实际施工指标偏离较大,±0.000以上建筑面积约10万平方米,若每平方米超量计算10kg,整体多计1000吨钢筋,约500万元。(4)鉴定意见违背双方合同约定未按照2%比例下浮。根据约定及实际施工情况,涉案工程没有甲供材,但鉴定意见书中,在总价款优惠时不仅扣除了”甲供材”价款,还扣除了”甲供人工”、”甲供机械”,严重违背合同约定。(5)鉴定机构超资质违法鉴定。陕西华信睿诚建设工程咨询有限公司(以下简称华信公司)为乙级造价资质,其执业范围不符合《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定:”乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”。鉴定意见中的鉴定人只有2名,人员数量不符合《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条规定的”对争议标的较大或涉案工程专业较多的鉴定项目,应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。”本案鉴定意见的两名鉴定人均为土建专业,没有安装专业,不符合《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1条规定的”鉴定机构接受委托后,应指派本机构中满足鉴定项目专业要求,具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定”。鉴定内容超出法院委托范围,鉴定机构未组织双方核对工程量,也拒绝提供核对材料。鉴定机构使用中豪公司提供的电子版预算形成鉴定预算书。鉴定意见称采用三级复核程序,即一级编制、二级复核、三级审核的方法完成鉴定工作,确定工程造价,但复核及审核人员并未在意见书中签名盖章。(6)鉴定程序违法。①鉴定启动程序违法。2016年中豪公司已全面停工,双方并不存在合同外的零星工程价款的争议,也不存在预算未审定的工程价款。②一审法院未组织双方对检材进行质证。一审法院通知世城公司2017年3月8日到庭,只有中豪公司将图纸、单证等资料携带并提交,世城公司因没有接到通知而没能提交任何资料,当时就没有质证。因为中豪公司提交资料很多,世城公司请求法庭提供复印件回去核对,中豪公司以耽误时间为由不愿给,法官也认为没有必要,导致世城公司无法及时对中豪公司提交资料进行质证,此后法庭就没有再组织质证,鉴定机构也没有再向世城公司核实过任何资料和情况,就做出鉴定意见。③一审法院未对检材作出认证。鉴定应以对列入检材范围内的所有证据材料进行认证后才能作为鉴定依据,但一审法院并未对作为检材的证据材料作出明确认证意见,世城公司无从判断列入检材的证据材料,哪些因不符合证据合法性、真实性及关联性而不具有证据效力。3.一审判决对违约等基本事实认定错误。(1)根据《施工协议》《陕西省建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)及《补充协议》约定,世城公司已经按照约定足额如期履行了工程进度款支付义务。(2)世城公司履行进度款支付义务的时间应以《补充协议》所确定的中豪公司施工进度义务履行完毕为前提。《补充协议》明确约定了2#、3#、4#楼竣工时间为2015年9月30日,实际上因中豪公司管理混乱,对材料认价讨价还价,消极怠工,导致2#、3#、4#楼不具备竣工条件。截止2015年9月30日,世城公司已按照《补充协议》约定足额如期完成进度款支付义务。经双方认可的2#、3#、4#楼已完工程产值为7955.32万元,10#楼已完工程产值为179.21万元,而当时1#号楼根据《补充协议》的约定,尚不具备按照形象进度付款的条件。按照《施工协议》第五条2约定,应付款为7955.32×0.75[ly07]179.21×0.75=6100.90万元。即使按照中豪公司所认可2015年9月30日前的应付款金额6310万元,世城公司对工程进度款已超付,并未违约。(3)一审判决认定世城公司自第十一期开始,未按合同约定完成工程进度款审核并足额支付构成违约错误。一审判决认定事实部分的付款表格中,中豪公司申请付款时间跨越2015年9月30日,对2015年9月30日之后给付款情况不应作为认定迟延给付进度款进而构成违约的依据。(4)《补充协议》约定对”2014年11月20日之前关于工期事宜双方互不追究责任”并确定了2#、3#、4#楼竣工日为2015年9月30日,但中豪公司并未按照上述约定时间节点达到竣工验收条件,主体封顶但其余安装工程等均未完成。因此,中豪公司逾期竣工,构成根本违约。一审对案件证据材料采取不当剪裁方式,错误按照2015年11月27日、2015年12月24日的两份工作函,认定世城公司违约依据不足。该两份工作函仅是中豪公司单方制作,且是在世城公司已先行未按照《补充协议》约定的2015年9月30日移交竣工构成根本违约后才提出。另外,双方在《补充协议》中已明确约定2014年11月20日之前关于工期事宜双方互不追究责任,故不存在所谓《补充协议》前世城公司违约造成工期迟延。(5)世城公司进场属于正常的避免损失扩大的自救行为,不应作为判断违约责任的依据。(6)一审判决认定涉案工程虽未竣工,但世城公司实际占有涉案工程,视为工程已经交付,显属事实认定错误。XX城XX工地根本未达到使用条件,仅是为继续施工。4.一审判决关于利息认定的事实错误,适用法律错误。(1)一审判决世城公司支付中豪公司工程款72013423.9元错误。该数额由工程经鉴定后的工程造价金额13961.34239万元,减去世城公司已支付的6760万元计算而来。关于对工程鉴定造价金额过高已在前边进行论述,即使按照鉴定的工程造价金额为依据,造价金额也只是等同于已完工程全产值,但是中豪公司并未按照《施工协议》《补充协议》等约定全部完工,世城公司仅能按照中豪公司的施工进度向其支付全产值的75%的工程进度款。(2)一审判决中关于四笔利息的起算点是按照一审判决表格中第十七期至第十九期”最迟付款时间”以及XX城XX工地的时间点作为利息起算点,并且计算利息的基数是按照表格中第十七期至第十九期”审定应付款”金额。该判决内容完全忽略了世城公司已支付进度款,并且截至2015年9月30日,已经超付239.10万元的事实,根本不存在应当向中豪公司支付利息的事实依据。(3)一审判决”利息按月息2%计算至实际给付之日”,即利率按照月息2%的标准计算没有事实和法律依据。《补充协议》第八条违约责任是针对不能支付进度款的情况下,应按月息2%支付违约金,但是一审判决针对的是工程款利息。工程进度款与工程款是截然不同的法律概念,即工程进度款的违约责任不适用工程款的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在《施工协议》《施工合同》《补充协议》对欠付工程款利息均未约定的情况下,自然应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此,一审判决利率按照月息2%计算属于认定事实和适用法律错误。一审在计算欠付工程款利息时,未区分进度款与工程款,导致利息起算严重混乱。如前所述,按照《补充协议》约定,中豪公司应确保2#、3#、4#号楼竣工,在竣工日前世城公司已如期足额支付了进度款。在2015年9月30日之后,因中豪公司未在《补充协议》约定的时间内完成2#、3#、4#号楼竣工,已构成根本违约,此后又消极停工,其根本违约行为在先,已不存在支付所谓工程进度款的条件,中豪公司如要主张,也只能以工程款的方式提出,而世城公司拒付工程款、接管施工现场并组织继续施工等行为属于行使法定抗辩权,并不构成违约,不应计付违约金或者利息。一审对于利息的判决超出诉讼请求范围,且并未说明该项判决与中豪公司诉讼请求的关系,中豪公司一审请求世城公司支付欠付工程款及违约金,并未请求利息,且关于违约金约定的利率标准过高,应按照实际损失情况予以调整,请二审法院依法查明事实,支持世城公司的上诉请求。
中豪公司辩称,1.世城公司长期拖延支付工程进度款,一审法院认定其违约在先的事实清楚、证据充分。(1)支付工程价款是发包人基本义务,发包人按工程进度分期支付工程价款是建设工程合同履行的基本样态。《施工协议》第6条第2项约定,1#、2#、3#、4#楼主体20层结构顶板混凝土浇筑完成后,先由中豪公司按月报送当期工程量进度表,再由世城公司在收到支付进度表十日内审核完毕并支付工程造价75%的工程进度款。《补充协议》第2条重申世城公司应按照《施工协议》约定及定额计算规则给予中豪公司核对确认进度预算,以作为付款支付依据。《施工协议》《补充协议》签订后,世城公司通过拖延审定的方式拖延支付时间,故意压低审定金额从而减少应付款基数,其不能足额支付审定金额的行为严重违反支付工程款基本义务,实属违约在先。(2)世城公司混淆”工程款”与”工程进度款”,再以”竣工时间”偷换”工程进度款”的支付节点,以”中豪公司未按《补充协议》约定时间移交竣工已构成违约”显属颠倒逻辑关系,掩盖涉案工程工期延误系因世城公司拖欠工程款的先违约行为所致,从而逃避违约责任。世城公司以”单栋楼宇”替代”各期所有楼栋整体完成”,混淆工程进度款支付节点。依据《施工协议》第5条第1项约定,支付节点为”各期所有楼栋整体完成”,而非世城公司所谓的以单栋10#楼已完成的工程量为支付工程进度款的时间节点,且世城公司存在将前期工程款、履约保证金和各期工程进度款合并计算情形,其所谓”进度款已超付”无事实依据。2.世城公司构成根本违约,应向中豪公司支付工程款7445.5229万元。(1)世城公司长期拖欠工程进度款,拖欠率达50%以上,导致合同无法继续履行,中豪公司有权停工。(2)涉案工程已被世城公司粗暴接管,经第三方施工后销售并已投入使用,属于尚未竣工验收就擅自使用。2016年9月30日的接管涉案工程时间应视为涉案工程已竣工验收时间。3.《补充协议》约定月息2%的违约金,系双方真实意思表示,一审法院考虑到中豪公司停窝工损失、预期利益、对外融资成本、抢占工地损失、劳保统筹费用以及垫资资金占用费等实际损失,判决按月息2%计算违约金不属于违约金过高情形。(1)只要约定的违约金不过分高于造成的实际损失,就应遵从当事人意思自治。(2)《补充协议》中约定月息2%的违约金,系双方真实意思表示且于法有据。从合同条款的文本解释,《补充协议》第8条明确月息2%为违约金;从合同条款设置功能上看,2%月息违约金为逾期付款的惩罚性措施,既具有担保世城公司按期支付工程进度款之效果,更是对逾期付款的惩罚预防措施,故月息2%为违约金不属于利息范畴,不同于承包人垫资建设利息。《补充协议》中月息2%属于违约金性质,应自世城公司应付工程进度款而未付之日起计算。(3)一审判决并未单独支持中豪公司的停窝工损失、预期利益、对外融资成本、抢占工地损失、劳保统筹费以及垫资的资金占用费等实际损失,故双方约定月息2%的违约金不属于法律规定违约金过高的情形。4.本案鉴定启动、鉴定机构委托、鉴定范围、鉴定程序、鉴定方法和鉴定结果等均符合法律规定。鉴定机构进行现场勘验后,认为委托事项与双方确认的施工部分不可分割,经鉴定机构向法院申请对涉案工程已施工部分进行工程造价鉴定,法院经审查后委托对已施工部分的工程造价鉴定,符合法定程序。双方在一审法院组织下进行质证和确认,鉴定机构也派员出庭,并形成了补充鉴定结论。世城公司提出重新鉴定,有拖延诉讼主观恶意。若重新启动鉴定,不仅违反法律规定,更将严重拖延本案诉讼进程。本案鉴定材料认价采用”加权平均”的计算方法符合相关法律规定。自2013年中豪公司进场施工,由于施工期长短不一,施工期内钢材价格波动较为频繁幅度较大,且钢材分批次分布于若干栋楼的不同楼层和部位且同时使用,难以区分各批次钢材使用的具体楼层和部位。鉴定机构有权独立选择适用计价依据和鉴定方法形成鉴定意见。世城公司上诉中涉及鉴定部分的意见已过异议期,更未能提供相关证据证明。5.世城公司违约在先且已构成根本违约,其所提出的拖延工期违约责任、延期交房相关损失以及对第三人的违约责任、涉案工程质量问题等应由其自行承担。涉案工程已被世城公司擅自接管并投入使用,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,”建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”即便证明存在工程质量问题,亦无法证明工程质量问题因中豪公司原因所致。施工期间,世城公司从未就质量问题向中豪公司发出维修通知。按照约定,涉案工程质量问题应由发包人、承包人和工程监理方三方确认,世城公司提供的工程签证单上没有监理机构签章,无法证明质量确实存在问题。本次诉讼中提供的《工程监理情况说明》系其将中豪公司逐出工地后另行聘请的监理机构出具,仅凭后续进场的监理机构的证明不足为据。中豪公司在施工过程中已多次以工作联系单形式函告世城公司,对涉案工程施工材料、施工设计和方案可能产生的工程质量问题或缺陷进行过沟通和风险告知,工程质量或缺陷系因世城置业的行为所致,由此所产生的维修费、缺陷修复费及管道疏通施工费均应由世城公司承担,与中豪公司无关。综上,本案历经四次审理近四年时间,请求依法快速公正作出判决。
中豪公司向一审法院起诉请求:1.解除中豪公司与世城公司签订的《施工合同》《施工协议》和《补充协议》;2.判令世城公司向中豪公司支付工程款7445.5229万元及违约金3570.3559万元(暂算至2017年11月30日,请求判至实际给付之日);3.判令世城公司向中豪公司支付总承包服务费20万元、劳保统筹费用480.5608万元;4.判令世城公司向中豪公司退还履约保证金200万元、逾期利息201万元(暂计算至2018年12月31日,请求判至实际给付日)及迟延退还1000万元保证金的延期利息43.3万元;5.判令世城公司向中豪公司返还强占涉案工程的物资设备并赔偿财产损失143.61万元;6.判令世城公司向中豪公司赔偿违约损失2256.7962万元(包括停窝工损失463.47万元,资金占用损失1310.9761万元,可得利益损失482.3501万元);7.判令中豪公司就涉案工程项目享有建设工程优先受偿权;8.判令世城公司承担诉讼费、鉴定费、财产保全费、诉讼保全保险费。
世城公司向一审法院反诉请求:1.判令中豪公司向世城公司移交涉案工程项目的工程资料及竣工验收报告并配合完成竣工验收;2.判令中豪公司向世城公司赔偿其甩项后造成的直接经济损失5842.22414万元;3.判令中豪公司向世城公司赔偿拖延工期造成的延期交房损失及向第三方承担合同违约损失等间接经济损失1244.8512万元;4.判令中豪公司向世城公司赔偿拖延工期违约金1040.20315万元(从2015年9月30日计算至2016年12月12日);5.判令中豪公司向世城公司支付工程罚款及世城公司垫付的维修费、水电费、混凝土货款559.872006万元;6.判令中豪公司承担反诉诉讼费。
一审法院认定事实:2013年3月24日,中豪公司与世城公司就位于咸阳市XX路以西、情侣路以南、空压路以北的涉案项目签订了《施工协议》。协议第一条约定项目概况:整个项目占地约84.57亩,包括9栋地上33层(局部13层)、地下1层高层建筑;1栋3层销售中心;临街2-3层商业用房;1栋2层幼儿园。第二条约定:工程承包范围为乙方按照甲方提供的施工图纸范围,对明确甲方直接专业分包工程以外的全部工程内容进行施工,单体楼内的全部线、管、沟施工至楼体外墙外1.5米或第一管井处;第五条约定工程款支付方法:1.本工程以各期所有楼栋整体完成支付节点为单位支付工程款,如一期工程甲方交出的开工面,第一栋主楼褥垫层施工时间与最后一栋主楼褥垫层施工时间相差不超过一个月,第一次按一期主楼整体为单位支付工程款,如甲方交出的开工面时间前后超过一个月,按一个月内达到开工条件的栋号为单位先行支付工程款。二期工程同此原则。2.1#-4#楼承包人垫资施工到主体20层结构顶板混凝土浇筑完成,售楼部(10#楼)垫资施工到初装修完成。承包人施工至上述部位同时完成并经甲乙双方确认已完工程产值之日起7日内,发包人向承包人支付垫资工程造价的75%的工程款。上述施工部位完成之后,地下车库按分段达到地下车库顶板完成工程造价的75%的工程款。主体混凝土结构20层结构顶板混凝土浇捣完成后每45天报一次工程量进度报表。发包人收到进度报表后10日内审核完毕并支付完成工程造价的75%的工程进度款。承包人合同承包范围内的工作内容全部完成并经单体竣工验收合格之日起7日内甲方应支付至已完工程造价的85%。竣工验收合格后90日内甲乙双方完成竣工结算,甲方支付至审定工程结算价的95%工程款,留工程结算总价的5%为工程质量保修金。工程质量保修金竣工验收合格后一年期满后14日内,除了留置防水工程造价的5%作为质保金,其余的质保金全部支付给乙方;防水工程质量保修满五年之日起14天内,甲方向乙方付清剩余工程质量保修金(按一、二期竣工时间分别办理竣工结算并付款)。4.设计变更及现场签证累计达到50万元方予以支付,以后每超过50万元支付一次。5.乙方施工进度达到支付工程款节点部位后,甲方未能按合同约定及时足额支付工程款,延期付款垫资部分超过2个月甲方仍不能支付工程款,甲方按月利息1%补偿给乙方;第六条约定:1.本工程乙方向甲方缴纳履约保证金1200万元,不计利息,本协议签订后3日内向甲方一次性缴纳,否则合同无效。2.在甲方收到乙方履约保证金之日起至2015年春节前20日返还1000万元,余款200万元到二期工程竣工验收合格后一次性返还(不计利息)。甲方未能及时返还履约保证金甲方承担全部违约责任,每天按履约保证金的1‰计取利息。第十条约定:本协议为双方签订正式施工合同之前的施工协议,该协议签订后2个月内双方需依据本协议签订工程施工合同,工程施工合同不可违背本协议之基本约定。本协议未尽事宜按《施工合同》中通用条款执行或协商解决。
2013年3月24日,中豪公司向世城公司交纳履约保证金1200万元。2013年5月左右,中豪公司进场施工。2013年9月,中豪公司与世城公司签订《施工合同》,就涉案工程一期工程第一期1#-4#楼、10#楼(售楼部)及相应附属商业用房和一期地下车库作出约定,合同工期700天,开工日期为2013年9月22日,竣工日期为2015年8月22日。合同总价23774.444207万元(其中安全防护、文明施工措施费830.788916万元)。该合同通用条款”30.工程进度款结算与支付”部分约定,30.5发包人不按合同约定支付工程进度款,双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。”48.合同解除”部分约定,48.2发生本通用条款第30.5款情况,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同。
2014年12月19日,涉案工程一期工程2#、3#、4#楼主体工程全面封顶,10#楼全面完工,在之前合同履约过程中,因预算对量、进度付款、材料认价、村民协调、工期、现场配合等方面双方存在一定的分歧,双方签订《补充协议》。协议第一条约定,本补充协议签订生效前已发生工程量,甲乙双方于2014年12月20日前针对已完工程量进度预算核对完并确认,作为前期已完工程付款依据。本协议签订后1日内甲方支付乙方500万元,7日内再支付400万元,剩余工程进度款2015年1月15日前支付50%。2015年2月10日前支付50%。协议第二条约定本协议签订后所发生工程量,乙方每月25日申报当月完成的进度预算报表,甲方按施工协议合同约定及定额计算规则给予乙方核对确认进度预算,以作为进度款支付依据。协议第三条约定,双方缴纳的1200万元履约保证金的返还:甲方在2015年1月30日前返还500万元;2015年4月20日前返还300万元;2015年5月30日前返还200万元;2016年3月30日前再返还200万元。第五条约定:原施工协议的工期相关约定取消,甲乙双方认可目前的施工进度节点,2014年11月20日之前关于工期事宜双方互不追究责任。甲乙双方根据实际情况商定目前已封顶2#、3#、4#号楼竣工时间为2015年9月30日。1#楼总工期为560日历天,集体工期计划见合同附件(1#楼、车库进度计划及2#、3#、4#号楼未完工程进度计划表)。第八条约定违约责任:乙方施工进度达到约定节点甲方因特殊原因暂时不能按协议约定支付进度款时,从应付工程款之日起45天之后仍不能足额支付的,从应付款之日起应付未付部分甲方按月息2%向乙方支付违约金,甲方按照施工进度节点足额支付工程进度款时乙方未能完成工程进度,按当月未完成部分工程量的造价月息2%处罚,最终以总工期为准,总工期未拖延双方不予处罚。如甲方未按本协议约定履行付款义务,则乙方有权索赔因甲方原因造成的项目工期延误所产生的经济损失;如因乙方原因造成总工期拖延,则甲方有权索赔就因乙方原因造成的项目工期延误所产生的经济损失。第十条约定本协议与原施工合同协议相冲突部分以本协议为准,其余未涉及内容执行原施工协议。
补充协议签订后,2015年2月2日,世城公司与中豪公司对已完成涉案工程一期项目中2#、3#、4#、10#土建进度产值进行确认,合计7320.64万元。XX城XX楼工程未竣工验收,应按《施工协议》约定75%(即5490.48万元)支付工程款。中豪公司认为10#楼仅为主体产值,应按按照《施工协议》约定85%(6222.54万元)支付工程款。同日,被告世城公司与原告中豪公司对已完成涉案工程一期项目中2#、3#、4#、10#清水模板补偿费用232.98万元进行确认,双方对该部分费用的付款时间有争议。世城公司在《补充协议》签订后一日(2014年12月20日)向中豪公司支付工程款500万元。2014年12月26日,世城公司向中豪公司支付工程款400万元,2015年1月23日,世城公司向中豪公司支付工程款300万元。2015年2月13日,世城公司向中豪公司支付工程款200万元。加上世城公司签订补充协议之前支付的4300万元。截止2015年2月23日,世城公司共计向中豪公司支付工程款5700万元。
上述补充协议签订后,2015年5月30日、2015年7月15日,中豪公司向世城公司发出工作联系单,要求世城公司按工程进度付款,并按补充协议及时返还保证金。2015年11月27日,中豪公司向世城公司发出工作函,内容为”2014年12月19日为了推动工程施工,双方协商达成补充协议。随后1#、2#、3#、4#楼全面开工、复工,按协议约定我方完全信守承诺,克服资金压力等重重困难完成至合约约定的1#楼20层付进度款施工节点。现1#楼已施工至主体22层,2#、3#、4#楼装饰装修工程及安装工程全面进行,但至今贵方仍未能实现按约支付工程进度款。……目前我方已完成工程进度总价值11796.88万元,贵方仅支付工程进度款6660万元。贵公司多次未能依约支付工程进度款且欠款严重,恶意拖延进度款预算核对,经我公司多次催促无效,严重影响本项目施工工期,导致我公司成本无限加大,目前面临全面停工的困境。鉴于以上情况,请贵公司及时解决以下事宜:1.及时按合同约定支付工程进度款。2.按合同约定据实进行进度款预算核对。3.因贵公司不按《施工协议》及补充协议约定的节点足额支付工程款,迫使我公司即将全面停工,由此造成的一切损失由贵公司承担。”2015年12月24日,中豪公司再次向世城公司发出工作函,内容为”由我公司承建贵方开发项目,在双方履行《施工协议》《补充协议》的过程中,我公司按协议约定如期履行了施工义务。在履行协议的过程中,我公司通过多次发送工作联系单的形式积极与贵方沟通,以期更好地完成项目,并每月按时申报月结算。但是贵方对我公司上报的月结算不按时审核确认,对我公司发送的工作联系函不能及时回复并落实,并且长期拖欠我公司大额工程进度款。截止2015年11月底我公司已完成工程总产值13126万元,贵方应付进度款9844.5万元,仅支付工程进度款6660万元,尚欠3184.5万元未按时支付,导致工程施工成本无限加大,公司面临严重的资金周转困难,不但严重影响了本工程施工进度,更给我公司造成了巨大经济损失。目前,本工程1#、2#、3#、4#楼除外墙保温工程施工外,其余工程已于12月18日因贵方严重拖欠工程进度款而被迫全面停工。鉴于以上情况,请贵方及时解决以下事宜:1.请贵方按合同约定按时进行月结算的审核确认。2.请贵方于2015年12月31日前尽快将应付的工程进度款足额支付我公司。3.因贵方拖欠工程进度款导致施工工期延迟、工程停、窝工以及由此给我公司造成的一切损失,由贵公司承担全部责任。”上述通知单及函件,世城公司均已签收。
签订《补充协议》后,从十一期开始,世城公司均未按照合同约定的申报10日内对工程款进度进行确认,也未在申报的进度预算后55天内向中豪公司足额支付工程进度款。世城公司向中豪公司已退还履约保证金1000万元,其中2015年3月31日返还300万元、2015年4月23日返还400万元、2015年6月2日返还100万元、2015年6月11日返还150万元,2015年7月17日返还50万元。
2016年2月23日,中豪公司向一审法院起诉,起诉时2#、3#、4#号楼主体已经封顶、墙体及内外粉基本完成,10#楼全面完工,1#楼主体建到了22层。诉讼过程中,双方就合同的继续履行及工程款的给付多次进行磋商,截止2016年6月21日,世城公司对中豪公司所申报的第一期至第十九期工程产值进行核对,确认工程产值为12556.99万元,世城公司已付工程款为6760万元。涉案项目所在地的XX城XX居中协调,2016年9月1日,中豪公司、世城公司、陕西鼎正监理公司在沣西新城管委会工作人员的参与下,对施工现场的已施工工程内容进行了核定,共同签署了交接记录,并开始进行计量核算。2016年9月26日,世城公司在未经中豪公司同意情况下,进驻项目施工工地,中豪公司就此情况向一审法院紧急反映,9月30日,XX城XX城滨江项目。
本案一审审理过程中,双方对中豪公司已报预算而世城公司未审定部分的工程价款及合同外零星工程价款存在争议,中豪公司向一审法院提出申请,要求对上述内容进行司法鉴定。由于该部分工程与整体工程无法剥离。2017年3月28日,一审法院委托华信公司对中豪公司在涉案工程的1#--4#楼、地下车库及售楼部等建安工程已施工的工程造价进行鉴定。2017年7月18日,华信公司出具鉴定意见为:已施工工程总造价(扣除养老保险、按合同优惠后造价)14115.820169万元。双方对该工程造价鉴定意见书均提出质证意见,2017年11月20日,作出工程造价补充鉴定,鉴定意见为:已施工工程总造价13961.342390万元。该补充鉴定意见作出后,世城公司仍不服,提出重新鉴定申请,一审法院依法通知鉴定机构派员出庭接受质询,鉴定人出庭接受质询,并就世城公司提出的问题作出答复。
另查明,中豪公司与世城公司对(2016)陕04民初37号民事判决中对于中豪公司支付世城公司有关水费9.78993万元、电费89.115215万元以及施工罚款12.1万元的判决结果均无异议。
一审法院将本案争议焦点归纳为:1.中豪公司与世城公司所签订的《施工协议》《施工合同》《补充协议》效力问题;2.关于涉案合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题;3.涉案工程价款如何确定的问题;4.履约保证金是否应当给付;5.违约责任后果如何确定;6.关于中豪公司要求返还财产及赔偿损失的诉讼请求;7.关于总承包服务费,劳保统筹费用的问题;8.关于中豪公司请求的诉讼保全责任保险费的承担问题;9.世城公司反诉的维修费、水电费以及罚款等是否应由中豪公司承担;10.中豪公司对其承建的工程部分是否享有优先受偿权;11.关于涉案工程移交资料及配合完成竣工验收的问题。
1.关于《施工协议》《施工合同》《补充协议》效力问题。一审法院认为,中豪公司与世城公司签订的施工协议、建设工程施工合同、补充协议均系双方真实意思表示,中豪公司具有承包涉案工程的相应资质,合同内容不违反法律法规的强制性规定,应为合法有效,双方均认可按照施工协议及补充协议具体履行,协议未约定的按照建设工程施工合同的通用条款执行,予以确认。
2.关于涉案合同履行过程中哪一方存在违约行为的问题。(1)在2014年12月19日签订的《补充协议》中,中豪公司和世城公司双方对于2014年11月20日之前对已完工程量(前十期)进度核对完并确认。对该部分工程款的付款时间重新进行了约定,关于工期事宜双方互不追究责任。因双方达成《补充协议》,故对于2014年11月20日之前,双方违约责任不予追究。(2)根据《补充协议》约定,双方应于2014年12月20日对已完成工程量进行确认。经核查,双方实际于2015年2月2日对中豪公司已完成涉案工程中2#、3#、4#、10#楼土建进度产值和清水模板费用进行确认,合计7553.62万元。按照双方在施工协议中的约定,世城公司应按照审定金额的75%(即5665.215万元)支付工程款。截止2015年1月23日,世城公司共计向中豪公司支付工程款5700万元。对于《补充协议》的约定,补充协议签订前已完成的工程量,世城公司已经按照协议约定,按约支付了已核定的工程款。双方的争议主要是对2015年2月2日,双方审核的世城滨江2#、3#、4#、10#楼清水模板费用是否应当计入补充协议已完成工程量,并按协议约定时间付款的问题。经核查,该笔费用属于2#、3#、4#、10#楼主体混凝土结构清水模板补偿费用,在算账时世城公司对该部分工程已经进行审定,并作为进度款支付依据,故应当按照《补充协议》第一条约定的付款时间付款。经审核,对于补充协议之前完成的工程量和付款进度,双方基本按照协议内容履行了合同的权利义务,双方互不应当承担违约责任。(3)对于《补充协议》签订后所发生的工程量,根据《补充协议》第二条约定:”乙方每月25日前申报当月完成的进度预算报表,甲方按施工协议约定及定额计算规则给予对方核对确认进度预算,以作为进度款支付依据。”根据《施工协议》第五部分第2项中约定”……发包人收到进度报表后10日内审核完毕并支付完成工程造价的75%的工程进度款……”,可参照该约定确定工程进度款的应支付时间为,发包人收到承包人申报的进度预算后10日。再根据《补充协议》违约责任一节所约定的”……承办人施工进度达到约定节点发包人因特殊原因暂时不能按协议约定支付进度款时,从应付工程款之日起45天之后仍不能足额支付的,从应付款之日起应付未付部分发包方按月息2%向乙方支付违约金……”的内容,世城公司支付工程进度款在应付工程款之日起,还有45天的宽限期。综上,世城公司应在收到中豪公司申报的进度预算后55天内向中豪公司支付工程进度款。经审查,签订《补充协议》后,中豪公司于2015年2月12日(第十一期)开始,向世城公司申报工程进度,请求世城公司支付相应的工程款。世城公司应当在55日内(即2015年4月8日)向中豪公司支付工程进度款。世城公司于2015年4月29日对该期工程进度进行审定,并未按照协议约定在10日内完成审核,亦未按照协议约定在中豪公司申报工程进度款后55日内支付该笔工程款。从中豪公司申报第十一期到第十九期,世城公司均未按照合同约定,完成工程进度的审核并足额支付相应的工程款。世城公司作为发包人,负有及时审核工程量及支付合同约定进度款的义务,但根据中豪公司提供的多份函件及付款凭证等证据,说明世城公司并未依照施工协议及补充协议的约定全面履行先履行义务,造成约定的施工工期拖延,在以补充协议形式承诺给付工程款后,仍未能按期足额支付工程款,有违诚实信用原则。世城公司辩称一直按时支付工程进度款,2#楼、3#及4#楼还存在超付工程款的情况,所提供的证据不能证明,双方约定的支付方式是以审核认定的工程产值给付进度款,而非以一栋楼为单位给付,而且按照双方在建设工程施工合同中的约定,发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同。中豪公司多次致函世城公司,告知其因工程款未到位导致无法施工并向世城公司发出停工报告,世城公司均予以签收。由于世城公司资金不到位导致中豪公司停工,在诉讼期间,世城公司在未经中豪公司同意的情况下,单方接管工地,至此双方的施工合同不再有履行的可能性,世城公司对施工合同的解除负有过错责任,对中豪公司要求解除合同的诉讼请求,一审法院予以支持。世城公司反诉认为中豪公司拖延工期,没有按时竣工,请求中豪公司赔偿损失,没有事实及法律依据,一审法院不予支持。
3.涉案工程价款如何确定的问题。一审法院认为,关于鉴定报告的证据效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”本案审理过程中,应中豪公司的申请就涉案工程启动造价鉴定程序,一审法院依法委托华信公司进行鉴定,鉴定过程中鉴定机构征询了双方当事人意见,在正式鉴定报告作出后鉴定人依法出庭接受质询,对于有异议部分,一审法院又责成鉴定机构作出补充鉴定,并要求鉴定人再次出庭接受质询。世城公司在本次审理中,提交了重新鉴定的申请。理由如下:1.认为鉴定机构没有按照鉴定申请范围进行鉴定的理由,经查,中豪公司申请的鉴定范围虽然是”未审定部分的工程价款;合同外零星工程价款”,但经鉴定人核查,双方对未审定工程量与已完成工程量难以区分,对于未审定的工程量并没有明确指出,对已完成的工程量也没有相应的内容。只能对工程的整体造价进行鉴定,作为支付剩余工程价款的依据,一审法院认为对外委托对工程总量进行鉴定并无不妥,鉴定程序并无不当。2.鉴定意见书使用了中豪公司的电子版资料,在项目编码、项目名称、计量单位、工程数量方面与中豪公司工程款支付申请预算书的内容相同,违背了鉴定工作的独立性原则。一审法院认为,鉴定报告虽使用了中豪公司提供的清单编制作为模板,只是作为编制依据,造价的单价和属性是鉴定人制作。项目名称和编码相同并不必然影响鉴定结论的公正性。世城公司依据此项理由申请重新鉴定,不予支持。3.鉴定意见书违反《建设工程造价鉴定规程》规定的鉴定方法及合同约定,不能作为中豪公司施工的工程款依据。世城公司对于钢筋材料价格计算采用加权平均计算的方法有异议,鉴定单位答复虽然合同约定认质认价单作为双方结算的凭据,但是钢筋数量应依据图纸据实计算,与认质认价单中的批量无关。只能以认质认价单中的加权平均单价及据实计算的钢筋数量进入预算,加权平均计算法与批次统计计算法得出的结论基本一致。加权平均价已综合考虑了各批次、部门、批量的影响,该种算法符合双方合同约定及鉴定规程的要求。一审法院认为,委托鉴定工程造价,鉴定机构采用的加权平均法是通用的行业标准,虽然世城公司对于鉴定报告不予认可,但不具有前述司法解释不能作为证据采信的情形。在委托鉴定程序上并不存在违法环节。世城公司申请重新鉴定的理由不能成立,不予支持。由于双方并未进行工程结算,对于工程款数额的认定,双方均不能提供符合法律规定的结算依据,以华信公司出具的工程造价鉴定意见作为涉案工程价款的依据。中豪公司实际施工工程经鉴定后的工程造价金额为13961.34239万元。
4.关于履约保证金的支付。一审法院认为,中豪公司交纳的1200万元保证金,世城公司在退还该保证金的过程中,也没有按照协议约定期限给付,现因世城公司违约导致合同解除,中豪公司请求返还最后一笔200万元履约保证金的请求应予支持。双方在补充协议中虽对于迟延给付履约保证金的违约责任没有约定,但双方在补充协议中约定,补充协议没有涉及的内容按原施工协议执行,按照施工协议的约定,发包方未及时返还履约保证金,每天按履约保证金的1‰计息。该约定的计息标准超过最高人民法院关于民间借贷司法解释规定的法律保护的利率范围,对于迟延给付履约保证金造成的资金占用损失,也按逾期给付工程款违约金月息2%作为计息标准较为合理。
5.关于违约责任如何确定。关于世城公司应支付的工程款及违约责任的承担。一审法院认为,当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实。本案系建设工程施工合同引发的纠纷,工程虽未竣工,但世城公司已于2016年9月30日实际接收、占有了在建工程,视为工程已经交付,中豪公司要求支付工程款的请求应予支持。世城公司已支付工程款6760万元,仍需支付中豪公司工程款7201.34239万元。世城公司没有按合同约定履行支付工程进度款的义务,除给付工程款外,还应按合同约定向中豪公司承担迟延履行的违约金。对于欠付工程款的计息标准,双方在补充协议中约定不能按时足额支付的工程款的,发包方按月息2%向承包方支付违约金,故对中豪公司请求按照月息2%支付未付工程款违约金的请求,予以支持。对于欠付工程款的利息计付时间,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,建设工程已实际交付的,为交付之日;建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;建设工程未交付也未结算的,为当事人起诉之日。本案经世城公司确认的第十七期进度款尚有1935.87万元工程进度款未付,该款按协议约定应从中豪公司申请审核工程量(2015年10月22日)后的55天即2015年12月17日开始计付利息,第十八期进度款尚有412.40万元工程进度款未付,该款按协议约定应从中豪公司申请审核工程量(2015年11月26日)后的55天即2016年1月19日开始计付利息,第十九期进度款尚有239.73万元工程进度款未付,该款按协议约定应从中豪公司申请审核工程量(2016年1月15日)后的55天即2016年2月29日开始计付利息。除去第十七到十九期工程进度款,剩余工程款46133423.9元从工程实际交付之日即2016年9月30日计付利息。关于中豪公司所主张的停窝工损失,中豪公司主张从2015年12月24日到中豪公司从施工工地撤离(2016年9月26日)期间的停窝工损失。本案中,中豪公司认为其于2015年12月24日向世城公司送达一份工作函,应从该天起算停工时间。中豪公司所提交的证据并不能证明原被告双方就停工事宜进行协商,并达成一致。中豪公司在停工后并未积极采取适当措施要求世城公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械,而是盲目等待近9个月时间,对其未采取适当措施致使的损失应当自行承担责任。对于中豪公司的该节主张,不予支持。对于中豪公司主张的资金占用损失,中豪公司提供的证据无法证明与本案的关联性,资金占用的损失已通过拖欠工程款违约金予以补偿,中豪公司对于资金占用损失的诉讼请求,不予支持。对于中豪公司所诉的剩余工程可得利益损失482.3501万元,中豪公司依据《2016年陕西省统计年鉴》确定的咸阳市建筑企业产值利润率4.3%,根据(合同总价款—已付工程款)×4.3%计算的可得利息损失。咸阳市建筑企业产值利润率仅为一种参考数据,对于中豪公司继续履行合同的可得利益的具体金额难以确定,对于该项请求不予支持。关于中豪公司起诉请求的已付工程进度款以及履约保证金未按合同约定时间节点给付的违约金,一审法院认为,按照双方签订的建设工程施工合同”40.索赔”部分的约定,中豪公司已经领取工程进度款及履约保证金,并且未按照上述约定的程序就迟延给付期间的利息损失向世城公司提出索赔,视为对此项权利的放弃,故对该项诉讼请求,本院不予支持。
6.关于中豪公司要求返还财产及赔偿损失的诉讼请求。关于中豪公司请求返还财产及赔偿损失一节,一审法院认为,就此主张中号公司仅提供了报案材料,该证据不能充分证明中豪公司在工地上放置大量建筑设备的事实。中豪公司自行估算的价值不能证明其实际损失数额。对于该部分诉讼请求,不予支持。
7.关于总承包服务费,劳保统筹费用的问题。一审法院认为,《施工协议》第四条第8款约定:”门窗工程、消防工程、栏杆、百叶,乙方按分包工程项目结算价款的2.5%向甲方计取总承包服务费,甲方其余分包项目不计取总承包服务费”。中豪公司依据该项目总建筑面积10.2万平方米×35%(窗户面积比例)×250元/平(塑钢窗户市场价格)×2.5约等于20万元。中豪公司撤离施工现场时,尚未对门窗,消防和栏杆工程等项目进行分包,并没有向他们支付总承包服务费的基础。对于该项目总建筑面积、窗户面积比例,塑钢窗户市场价格中豪公司亦未提供相应证据予以证明,故对其主张的总承包服务费20万元的诉请请求,不予支持。中豪公司主张的劳保统筹费用。一审法院认为,《施工协议》第四条第2(2)项约定,本项工程劳保统筹不计入工程造价(由甲方代缴,甲方向乙方提供缴纳证明复印件)。劳保统筹费用由行政主管部门统一收取和拨付,中豪公司并未提供证据证明因世城公司未履行缴纳劳保统筹的义务给其造成何种损失。中豪公司主张对于该项损失是否真实存在应当承担举证责任,其要求世城公司支付劳保费用依据不足,不予支持。
8.关于中豪公司请求的诉讼保全责任险保费。一审法院认为,中豪公司因世城公司的违约行为提起本案诉讼,中豪公司申请诉讼保全而交纳的诉讼保全责任险保费系中豪公司支出的合理必要费用,是中豪公司的直接经济损失,该费用应由世城公司承担。
9.关于世城公司反诉的维修费、外窗包口费、水电费、以及罚款、垫付混泥土货款等是否应由中豪公司承担。一审法院认为,关于世城公司反诉的维修费,世城公司虽然提交了工程维修方面的证据,但世城公司没有就该质量问题向中豪公司发出维修通知,其提供的工程签证单上也没有监理机构盖章,不能证明质量问题确实存在,由此产生的维修费用,不予支持。世城公司反诉的外窗包口费,因世城公司对合同解除负过错责任,世城公司另行将剩余工程发包给他人施工所产生的费用应自行承担,故对世城公司反诉的外窗包口费,不予支持。水电费以及罚款,一审法院认为,中豪公司与世城公司在本次诉讼中,对(2016)陕04民初37号民事判决中关于中豪公司支付世城公司水费9.78993万元、电费89.115215万元以及施工罚款12.1万元的判决结果均表示无异议,一审法院对于世城公司主张的水费9.78993万元、电费89.115215万元以及施工罚款12.1万元予以支持。关于世城公司反诉的混凝土货款,一审法院认为,案外人陈某某支付混凝土货款,未经中豪公司委托或授权,其自行支付的混凝土货款无法证明与中豪公司关联性,故世城公司反诉其垫付的混凝土货款的理由不能成立,不予支持。
10.关于中豪公司是否享有优先受偿权问题。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法律没有规定承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件,按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神,如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日计算。在本案中,涉案工程未能在约定时间内竣工是因为世城公司未按合同支付工程款,故不影响中豪公司对其承建工程部分折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利,中豪公司享有优先受偿权。
11.关于世城公司反诉的移交涉案工程竣工资料及竣工验收报告并配合完成竣工验收的问题。一审法院认为,尽管合同因一方违约而解除,但就所承建工程的施工资料,中豪公司有交付和退还的附随义务,故中豪公司应当交付已施工部分的竣工资料,一审法院对世城公司此项请求予以支持。
综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第(一)款、第十八条的规定,判决:一、陕西中豪建设集团有限公司与西安世城置业有限责任公司于2013年3月24日签订的《世城滨江帝景项目建筑安装工程施工总承包施工协议》、2013年9月签订的《陕西省建设工程施工合同》和2014年12月19日签订的《补充协议》有效;二、解除陕西中豪建设集团有限公司与西安世城置业有限责任公司于2013年3月24日签订的《世城滨江帝景项目建筑安装工程施工总承包施工协议》、2013年9月签订的《陕西省建设工程施工合同》和2014年12月19日签订的《补充协议》;三、西安世城置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付陕西中豪建设集团有限公司工程款72013423.9元及利息(其中19358700元自2015年12月17日起,4124000元从2016年1月19日起,2397300元从2016年2月29日起,46133423.9元从2016年9月30日起均按月息2%计算至实际给付之日);四、西安世城置业有限责任公司于本判决生效后十日内给付陕西中豪建设集团有限公司履约保证金2000000元及利息(利息从2016年4月1日起按月息2%计算至实际给付之日);五、西安世城置业有限责任公司于本判决生效后十日内给付陕西中豪建设集团有限公司诉讼保全担保财产损失费162000元;六、陕西中豪建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付西安世城置业有限责任公司支付的水费97899.30元、电费891152.15元,共计989051.45元;七、陕西中豪建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付西安世城置业有限责任公司施工罚款121000元;八、陕西中豪建设集团有限公司对其承建工程部分在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权;九、陕西中豪建设集团有限公司对于XX城XX城·滨江帝景”项目工程竣工资料及竣工验收报告并配合完成竣工验收。十、驳回陕西中豪建设集团有限公司其他诉讼请求。驳回西安世城置业有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费759244元,反诉案件受理费241830元、鉴定费800000元,两次诉讼保全费10000元,合计1811074元,由西安世城置业有限责任公司负担1511074元,由中豪建设集团有限公司负担300000元。
二审中,双方当事人没有提供新证据。除二审认定的中豪公司与世城公司签订《补充协议》后合同义务履行情况的事实和工程造价鉴定的有关事实外,本院对一审判决认定的其他事实予以确认。根据双方一审阶段举证、质证的有关证据,本院对合同约定内容的有关事实和双方有争议的《补充协议》签订后合同义务履行情况的有关事实以及涉及工程造价鉴定的有关事实,认定如下:
1.关于建设工程施工合同约定内容。(1)关于工程量确认事宜,《施工合同》第三部分专用条款29.4约定,”对于施工图没有明确,只能按现场实际完成量计算的隐蔽工程,施工完毕后,隐蔽之前,由施工方通知监理、甲方相关人员进行现场测量,以三方签字的测量成果作为计量依据。对于能按施工图计算的工程量,由监理及甲方相关人员签署按图施工合格的意见后,由甲乙双方预算人员计算核对后计量。”(2)关于工程进度款计算事宜,《补充协议》二约定,”本协议签订后所发生工程量,乙方每月25日前申报当月完成的进度预算报表,甲方按施工协议合同约定及定额计算规则给予乙方核对确认进度预算,以作为进度款支付依据。预算核对过程中双方如有重大分歧,双方及时到省定额办咨询,以确保及时核对与确认。”(3)关于顺延工期,《施工合同》第二部分通用条款13.1约定,”因以下原因造成工程延误,经工程师确认,工程相应顺延:……(2)发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;”13.2约定,”承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师报告。……”1.8约定,”工程师:指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的代表……”(4)关于工程竣工事宜,《施工合同》第二部分通用条款14.1约定,”承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。”《施工合同》约定合同竣工日期为2015年8月22日,后《补充协议》约定,2#、3#、4#楼竣工时间为2015年9月30日。
2.关于涉案工程竣工工期情况。中豪公司在一审阶段向法院提供了数张工程签订单、通知单和工作联系单,以此证明其工期顺延。经审查,上述证据材料主要是对工程造价变更的确认,并不涉及工期延误确认问题,其中有一份涉及暂停施工的通知单落款日期为2013年9月10日,系发生在《补充协议》签订之前。因《补充协议》约定,对2014年12月20日之前的工期问题双方互不追究责任,并重新约定2#、3#、4#楼竣工日期为2015年9月30日,故以此通知单所涉及停工事项作为导致《补充协议》签订后涉案工程工期顺延的理由不能成立。中豪公司于2015年8月24日发出的工程签证确认单虽涉及窝工申请,但并未得到陕西鼎正项目管理公司(以下简称监理单位)确认。中豪公司分别于2015年2月5日、5月12日发出的工程签证确认单,经世城公司和监理单位确认的工日共计15日。因此,按照《补充协议》关于竣工日期的约定和合同履行中的工期顺延确认实际,中豪公司应在2015年10月14日前完成竣工,但中豪公司在未按照双方合同约定的程序提出其他顺延工期申请并得到确认的情况下,至该日并未完成竣工。
3.关于《补充协议》签订后至竣工日前涉案工程的工程进度款支付情况。(1)《补充协议》签订前的前期工程进度款支付。《补充协议》签订后,中豪公司与世城公司于2015年2月2日对前期已完成涉案项目产值确认为7320.64万元。按照《施工协议》约定的工程进度款支付比例即75%计算,应付工程款为5490.48万元。同日,中豪公司与世城公司对已完成涉案工程中的2#、3#、4#、10#楼的清水模板补偿费用232.98万元进行确认,双方对该部分费用付款时间有争议。世城公司分别于2014年12月19日、12月26日,2015年1月23日、2月23日向中豪公司支付500万元、400万元、300万元、200万元,共计1400万元,包括世城公司在《补充协议》签订之前支付的4300万元,截止2015年2月23日,世城公司共向中豪公司支付工程进度款5700万元,比双方确定的应付前期工程进度款数额多支付209.52万元。(2)《补充协议》签订后应付工程进度款的期限。《补充协议》对于工程进度款支付的时间节点没有约定,但先前订立的《施工协议》第五部分第2项中约定”……发包人应在收到进度报表后10日内审核完毕并支付完成工程造价的75%的工程进度款……”,故可按照该约定确定工程进度款的应支付时间为发包人收到承包人申报的进度预算后10内,再根据《补充协议》违约责任一节所约定的”……乙方施工进度达到约定节点甲方因特殊原因暂时不能按协议约定支付进度款时,从应付工程款之日起45日后仍不能足额支付的,从应付款之日起应付未付部分甲方按月息2%向乙方支付违约金……”,世城公司在应付工程进度款的期限届满后,还有45天宽限期。(3)《补充协议》签订后至竣工日前的工程进度款支付情况。①第十一期工程进度款申报、审定及支付情况。中豪公司在一审阶段向法院出示的由其制作的收文主体为监理单位,承包单位为中豪公司项目部(但无单位公章和项目经理签名和落款时间),编号为011的工程款支付申请表,要求世城公司向其支付工程进度款445.69828万元,但未向法院提交监理单位对工程量确认的书面凭证或开具的工程款支付证书。中豪公司的发文登记簿有签收人签字但无签收日期,中豪公司的委托诉讼代理人在接受本次诉讼一审法院询问时,确认上述工程款支付申请表的签收时间为2015年4月7日。2015年4月29日,世城公司审定后按75%的比例确定的应付工程进度款为370.4775万元。世城公司于2015年5月22日、6月2日向中豪公司分别支付60万元、100万元,连同前期多支付的209.52万元,共计支付369.52万元。②第十二期工程进度款申报、审定及支付情况。中豪公司在一审阶段向法院出示的由其制作的收文主体为监理单位,承包单位为中豪公司项目部,编号分别为012-1、012-2、落款时间均为2015年5月25日的工程款支付申请表,要求世城公司支付工程进度款383.7244万元,但未向法院提交监理公司对工程量确认的书面凭证或开具的工程款支付证书。中豪公司的发文登记簿记载签收日期为5月21日。2015年6月23日,世城公司审定后按75%的比例确定的应付工程进度款为44.81万元。世城公司于2015年7月8日向中豪公司支付50万元。2015年9月25日,经中豪公司与世城公司双方补充确认工程产值13.03万元,按75%的应付比例计算为9.77万元。③第十三期工程进度款申报、审定及支付情况。中豪公司在一审阶段向法院出示的由其制作的收文主体为监理单位,承包单位为中豪公司项目部,编号为013、落款时间为2015年5月25日的工程款支付申请表,要求世城公司支付工程进度款150.3520万元,但未向法院提交监理单位对工程量确认的书面凭证或开具的工程款支付证书。中豪公司的发文登记簿记载签收日期为5月23日。2015年6月23日,世城公司审定后按75%的比例确定的应付工程进度款为137.53万元。2015年7月21日补钢筋认价确定应付49.31万元。世城公司分别于2015年7月17日、8月18日、8月19日向中豪公司支付100万元、30万元、50万元。④第十四期工程进度款申报、审定及支付情况。中豪公司在一审阶段向法院出示的由其制作的收文主体为监理单位,承包单位为中豪公司项目部(但无承包单位盖章、项目经理签名和无落款时间),编号分别为014、014-2的工程款支付申请表,要求世城公司支付工程进度款385.434万元,但未向法院提交监理单位对工程量确认的书面凭证或开具的工程款支付证书。中豪公司的发文登记簿记载签收日期为7月6日。2015年8月5日,世城公司审定后按75%的比例确定的应付工程进度款为69.79万元。世城公司于2015年8月21日向中豪公司支付220万元。⑤第十五期工程进度款申报、审定及支付情况。中豪公司在一审阶段向法院出示的由其制作的收文主体为监理单位,承包单位为中豪公司项目部(但无承包单位盖章、项目经理签名和无落款时间),编号为015的工程款支付申请表,要求世城公司支付工程进度款149.7993万元,但未向法院提交监理单位对工程量确认的书面凭证或开具的工程款支付证书。中豪公司的发文登记簿记载签收日期为8月4日。2015年9月8日,世城公司审定后按75%的比例确定的应付工程进度款为53.39万元。世城公司已于2015年8月21日向中豪公司支付220万元,扣除第十四期应付工程进度款后,结余150.21万元。⑥第十六期工程进度款申报、审定及支付情况。中豪公司在一审阶段向法院出示的由其制作的收文主体为监理单位,承包单位为中豪公司项目部(但无承包单位盖章、项目经理签名和无落款时间),编号为016的工程款支付申请表,要求世城公司支付工程进度款202.1723万元,但未向法院提交监理单位对工程量确认的书面凭证或开具的工程款支付证书。中豪公司的发文登记簿未记载签收日期。2015年10月20日,经中豪公司和世城公司双方确认后的产值为122.98万元,按75%的比例计算后应付工程进度款为92.24万元。世城公司已于2015年8月21日向中豪公司支付220万元,扣除第十四期、十五期应付工程进度款后,结余96.82万元。另第十七期、十八期、十九期的工程产值均经中豪公司和世城公司双方确认。
4.关于应付工程款数额。根据中豪公司申报的工程进度预算,并经世城公司审定,或者经双方核对确认以及中豪公司认可的情况,对涉案工程双方现能确认的无争议部分为12556.99万元,世城公司已向中豪公司支付6760万元。
本院认为,围绕双方当事人的上诉请求及理由,结合本案实际,并征询双方意见,本案二审焦点是:1.涉案工程的工程款认定问题;2.合同主要义务履行及违约责任认定问题;3.其他合同义务确定及履行问题。
根据二审查明事实,依据有关法律法规及司法解释规定,参照有关行政规章等规范要求,本院评判如下:
1.关于涉案工程的工程款认定问题。原审法院在中豪公司申请对涉案工程争议工程量进行鉴定的基础上,认为争议部分与整体工程无法剥离,在没有充分听取双方当事人意见的情况下,决定对涉案工程已施工部分整体造价进行鉴定,委托了华信公司进行造价鉴定。华信公司出具了鉴定意见和补充鉴定意见,确定涉案工程已施工部分的总造价为13961.34238万元。对该造价鉴定意见,世城公司在一审、二审阶段均不予认可,并申请重新鉴定。经审查,该鉴定意见存在以下问题:
(1)扩大申请鉴定范围的依据不足。本案中,根据中豪公司申报的工程进度预算,并经世城公司审定,或者经双方核对确认以及中豪公司认可的情况,对涉案工程双方能确认的无争议部分为12556.99万元。对于无争议的工程款部分,根据一审阶段双方分别提供的有关施工资料,有相应的工程量清单、材料认价单、工作联系单以及进度款核对确认单等证据材料证实,明确了所确定的每期工程进度款的具体施工范围、施工项目、具体数量及单价等,能够作出区分。原审法院认为申请鉴定的争议部分与整体工程不可分,没有明确说明理由,依据不足。
(2)鉴定机构超越资质鉴定。造价咨询技术条件是影响工程造价意见客观性、科学性的重要因素。实践中,工程造价金额巨大的造价咨询业务,需要更高水平的技术条件。国务院建设主管部门根据造价咨询企业技术负责人的注册证书取得、职称获得、从事工程造价专业年限等业务能力,以及造价咨询企业专业技术人员的人数、技术职称和工作经历情况等技术条件,按照造价金额大小,实行工程造价咨询企业资质等级管理,对于确保造价鉴定意见的客观性和科学性具有重要意义。《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款规定,”乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”;第三十八条规定,”未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效。”从上述规定可以看出,工程造价咨询资质是影响工程造价鉴定意见客观性、科学性的重要因素和决定工程造价鉴定意见效力的重要依据。一审法院明知中豪公司诉请的涉案工程造价达到1亿余元,却委托具有乙级工程造价咨询资质的华信公司对涉案工程已施工部分整体造价进行鉴定,鉴定意见的造价金额为13961.34238万元,违反了上述规定要求。因此,华信公司超越资质作出的鉴定意见,客观性和科学性不强。
(3)鉴定意见所依据的证据材料没有全面有效质证。一审法院虽然向鉴定机构华信公司提供了一审的第一次庭审笔录,其中有鉴定所依据的部分证据材料的质证情况,但鉴定机构所依据的鉴定材料不限于此。本案中,根据双方订立的《施工合同》约定,工程款计算方法为综合单价,同时约定对钢材等材料按照采购当日的价格由甲方(世城公司)进行认证。在实际施工中,双方也存在工程变更等超出合同约定的情况,并对钢材等材料按照购货当日的市场价进行实时认价。因此,本案涉案工程的造价鉴定需要依据施工图纸、工作联系单、工程签证单等工程设计、工程施工、工程组织等大量证据材料。根据一审卷内有关笔录材料,原审法院没有组织双方对鉴定所需的证据材料进行全面交换,没有采取”一证一质”方式进行有效质证,没有对双方无争议的证据材料予以确认和对双方有争议的证据材料作出认证意见,并没有将全部质证认证情况提供给鉴定机构华信公司,导致鉴定机构鉴定的依据不充分。
(4)鉴定方法违反当事人合同约定内容。鉴定机构华信公司没有按照世城公司和中豪公司对工程价款计价的特别约定进行鉴定,有违当事人意思自治原则。双方订立的《施工合同》第四部分合同价款计价依据第2条计价方式第(6)项材料价格中约定:”……甲方(世城公司)认质认价的材料包括钢材……;钢材认价方式为按采购当日”我的钢铁”网站公布的西安市场建筑用钢材行情表中的各类规格钢材信息价格每吨单价增加80元(含采购保管费、运费、吊装等所有费用,附双方认价签字表)。每日钢材申报次数不超过2次,明确施工部位,确认单价由甲乙双方签字确认,最终结算时按使用部位分规格按确认单价进入结算……”在合同履行过程中,中豪公司和世城公司对钢材采购时的规格、价格和使用的工程部位均进行了认证,且作为双方已确认的工程进度款组成部分,故该鉴定意见所采用的加权平均法客观性不强,没有尊重当事人特别约定。另外,对于当事人对鉴定意见提出的具体意见,鉴定人无法作出明确具体的回应,在二审开庭时,鉴定人经依法通知没有到庭接受询问。
综上,一审法院按照华信公司的鉴定意见认定涉案工程的工程造价依据不足,鉴定意见不能作为认定世城公司应付工程款的依据,本院对此鉴定意见不予采信。中豪公司经过数次变更诉讼请求后,在一审请求世城公司支付工程款7445.5229万元,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于”当事人对自己提出的主张应及时提供证据”的规定,中豪公司应就上述请求提供证据证明,否则应承担举证不能的不利法律后果。现中豪公司在二审中明确要求尽快审判,经本院释明后,对重新鉴定明确表示反对,故在华信公司鉴定意见不能采信的情况下,对于中豪公司提出的上述诉讼请求不能完全支持,可按照双方无争议部分12556.99万元为根据认定当前应付工程款数额。经剔除双方均认可的世城公司已向中豪公司支付的工程款6760万元后,世城公司还应向中豪公司支付工程款5796.99万元。对于中豪公司请求的其余部分的工程款,由于一审法院委托华信公司出具的鉴定意见存在严重程序瑕疵,加之中豪公司不同意重新鉴定,为了防止诉讼周期过长,二审不再进行重新鉴定,对中豪公司的相应诉讼请求不能予以支持,但为了维护当事人的程序权利和实体权利,在作出本判决的同时,另行裁定将中豪公司一审起诉请求的除二审判决工程款5796.99万元及违约金之外的其余工程款及违约金之部分,发回一审法院重审。
2.关于合同主要义务履行及违约责任认定问题
(1)关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定,”依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”第七十七条第一款规定,”当事人协商一致,可以变更合同。”本案中,中豪公司与世城公司先后订立了《施工协议》《施工合同》,对双方的权利义务作出了明确约定。后在施工过程中,经中豪公司与世城公司协商一致,又订立了《补充协议》,对竣工日期和合同履行有关事宜作出变更约定。上述《施工协议》《施工合同》《补充协议》是中豪公司与世城公司的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,且双方当事人对效力问题不持异议。上述三份协议的主要内容基本一致且前后有序衔接,合法有效,对中豪公司和世城公司具有法律约束力。对于三份协议个别条款约定不一致的情况,除《补充协议》明确约定予以变更的竣工日期,工程进度款支付条件、支付程序和违约责任外,其余未变更的内容,按照《补充协议》约定执行原协议。对于《施工协议》《施工合同》中约定内容有冲突的条款,按照专用条款优先于通用条款、后期约定优先于先前约定的原则,并综合实际履行等情况,在判定有关具体问题时对其效力作出具体认定。中豪公司与世城公司应按照上述协议的约定履行自己的义务,否则应承担相应责任。
(2)关于违约行为认定问题。违约行为的认定应在依照合同性质和合同约定内容准确确定双方主要合同义务及其他合同义务的基础上,根据合同履行情况作出判断。
①关于中豪公司与世城公司的主要合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定,”建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”中豪公司作为承包人,其主要义务是按照约定完成工程建设。世城公司作为发包人,其主要义务是按照约定支付价款。《补充协议》约定,”一、本补充协议签订生效前已发生工程量,甲乙(世城公司为甲方,中豪公司为乙方)双方于2014年12月20日前针对已完工程量进度预算核对完并确认,作为前期已完工程付款依据。本协议签订后1日内甲方支付乙方500万元,7日内再支付400万元,剩余工程进度款2015年1月15日前支付50%,2015年2月10日支付50%。二、本协议签订后所发生工程量,乙方每月25日前申报当月完成的进度预算报表,甲方按施工协议合同约定及定额计算规则给予乙方核对确认进度预算,以作为进度款支付依据……。三、乙方缴纳的1200万元履约保证金的返还:甲方在2015年1月30日前返还500万元;2015年4月20日前返还300万元;2015年5月30日前返还200万元;2016年3月30日前再返还200万元。”《施工合同》14.1约定,”承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。”根据建设工程施工合同性质,从上述约定内容可以看出,世城公司的主要合同义务为两项,一是在2015年2月前按照约定的时间节点及应付数额向中豪公司付清前期已完工程量相关款项;二是在中豪公司按月申报当月进度预算的情况下,世城公司按施工协议合同约定及定额计算规则核对确认,并以此作为进度款支付依据。根据已查明的事实,世城公司应在收到中豪公司申报的进度预算后55天内向中豪公司支付工程进度款,否则就应当承担相应违约责任。另外,世城公司还应按照《补充协议》约定的时间节点和应付数额向中豪公司返还履约保证金1200万元。同时,根据上述《补充协议》约定的”……甲乙双方根据实际情况商定目前已封顶2#、3#、4#楼竣工时间为2015年9月30日。1#楼总工期为560日历天……”的内容,中豪公司的主要合同义务是按照约定在2015年9月30日前实现2#、3#、4#楼竣工等。世城公司与中豪公司对顺延工期也作出了约定,按照双方签订的《施工合同》第二部分通用条款13.1约定,”因以下原因造成工程延误,经工程师确认,工程相应顺延:……(2)发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;”13.2约定,”承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师报告……”1.8约定,”工程师:指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的代表……”从上述约定内容可知,如出现世城公司未能按照约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行的情况,中豪公司可以按照约定的程序确认工程顺延。关于工期问题,根据二审补充查明的事实,经监理公司确认的工日共计15日。按照《补充协议》关于竣工日期的约定内容和合同履行中的工期顺延确认的实际情况,中豪公司的主要合同义务是,在2015年10月14日前完成2#、3#、4#楼竣工。综上,认定违约行为应以2015年10月14日为节点,审查世城公司是否在该时间节点之前,按照上述《补充协议》的约定完成相应工程进度款等付款义务;中豪公司是否完成2#、3#、4#楼竣工。
②关于《补充协议》确定的前期工程进度款支付义务履行情况和《补充协议》签订后的工程进度款支付义务及竣工义务履行情况。《补充协议》签订后,中豪公司与世城公司于2015年2月2日对前期已完成涉案项目产值确认为7320.64万元。按照《施工协议》约定的工程进度款支付比例即75%计算,应付工程进度款为5490.48万元。关于双方另行确认的清水模板补偿费用232.98万元是否属于应付的前期工程进度款范围,本院认为,由于清水模板补偿费用是双方确认的前期工程进度款之外另行单独确认的其他施工费用,双方对付款时间并未达成合意,故不属于应同工程进度款一并支付的款项范围,且该项费用支付要以验收合格为条件,中豪公司并未提供有关验收的证据,故不能按照《补充协议》关于前期工程进度款支付时间节点要求确定清水模板补偿费用的支付期限。世城公司分别于2014年12月19日、12月26日,2015年1月23日、2月23日向中豪公司支付500万元、400万元、300万元、200万元,共计1400万元,包括世城公司在《补充协议》签订之前支付的4300万元,截止2015年2月23日,世城公司共向中豪公司支付工程进度款5700万元,已按照约定全面履行了前期工程进度款的支付义务。另根据前述二审所查明的工程进度款支付事实,在2015年10月14日前,世城公司基本按照核对确认的工程进度款支付数额和时间节点向中豪公司支付了工程进度款。综上,在2015年10月14日前,世城公司基本按照合同约定履行了支付工程进度款的合同义务,但也存在没有按照合同约定及时审核工程进度款的情况和个别款项没有按照期限及全部数额及时支付的情形。世城公司在2015年10月14日中豪公司没有按照要求完成2#、3#、4#楼竣工的情况下,对中豪公司在约定的竣工日之后提出的付款申请,并未以中豪公司未在竣工日前完成竣工为由,向中豪公司提出拒绝支付工程进度款的抗辩,且世城公司还与中豪公司对应付的工程进度款数额进行了确认。因此,世城公司对2015年10月14日之后双方已确认的工程进度款,未按照确认数额和时间节点支付存在违约行为。而中豪公司没有按照约定时间和实际确定的顺延工期完成2#、3#、4#楼竣工,其行为亦构成违约。关于中豪公司提出的世城公司没有完全按照其报送的产值金额进行审定,构成违约的意见,本院认为,按照《补充协议》约定,由世城公司按施工协议合同约定及定额计算规则给予中豪公司核对确认进度预算,并作为进度款支付依据。世城公司对中豪公司的报送产值金额进行审定符合上述约定内容。即使中豪公司对世城公司的核对确认金额有异议,其也没有提供证据证明其当时按照约定的程序提出异议并要求重新确认,且其没有提供监理公司对工程量予以确认的有关证据材料,故中豪公司报审的工程量的真实性无法完全确认,其提出的世城公司故意压低报审工程量的意见缺乏依据,不能以此作为认定世城公司构成违约的根据。另外,中豪公司对工程进度款的审定和支付即使认为应当顺延工期,其也没有按照《施工合同》约定,以此为由在2015年10月14日前向世城公司或监理公司提出顺延工期的申请。即使中豪公司要行使抗辩权,也应在竣工日前通知中豪公司,但其并未提供证据证明其履行了通知义务,其在2015年11月27日、12月24日向世城公司分别发出的工作联系单和工作函,告知由于进度款支付问题导致工程停工已在其构成违约后,故上述通知不能作为其顺延工期的合法抗辩理由。因此,中豪公司与世城公司均没有按照合同约定全面履行自己的义务,分别构成违约。一审判决对于违约行为的认定错误,应予纠正。
③关于履约保证金返还义务履行情况。根据已查明的事实,世城公司基本按照《补充协议》约定的时间节点履行了应在合同约定和实际确认变更的竣工日2015年10月14日前返还履约保证金1000万元的合同义务,但是没有按照约定要求在2016年3月30日前返还剩余的履约保证金200万元,也没有向中豪公司提出不予返还的抗辩理由。同时,双方也没有约定将履约保证金迟延返还作为顺延工期的依据。在合同履行中,中豪公司也没有以此为由提出顺延工期的抗辩。因此,世城公司应向中豪公司返还200万元履约保证金并承担相应利息。
(3)关于违约责任承担的法律根据和合同约定内容。《中华人民共和国合同法》第一百二十条,”当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”第一百一十四条第一款规定,”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中,中豪公司与世城公司在《补充协议》第八条对世城公司逾期支付工程进度款和中豪公司逾期竣工的违约责任分别作出约定,”乙方施工达到约定节点甲方因特殊原因暂时不能按协议约定支付进度款时,从应付工程款之日起45天之后仍不能足额支付的,从应付款之日起应付未付部分甲方按月息2%向乙方支付违约金,甲方按施工进度节点足额支付工程进度款时乙方未能完成工程进度的,按当月未完成部分工程量的造价月息2%处罚……”
①关于世城公司违约责任的合同根据。根据建筑行业惯例和双方合同约定内容,对于按照工程进度支付的工程进度款、预留的工程质保金和其他工程款的支付条件及支付期限的要求不同。因此,关于世城公司应承担的逾期支付工程款的违约金计算的起算时间节点,应区分工程进度款、其他(结算)工程款和工程质量保修金三部分,按照合同约定的支付期限要求和实际应付未付数额,分别予以确定。按照前述约定内容,对于世城公司未按照工程进度逾期支付的工程进度款的违约责任约定清楚,即对于未按照工程进度逾期支付的工程进度款,应按照月息2%承担违约金。对于上述款项之外的应在工程竣工验收完成之后支付的占全部工程款20%的其他工程款,双方没有在《补充协议》对逾期支付的违约责任作出约定,但在《施工合同》第十部分39.2中约定,”甲方未能按合同约定及时足额支付工程款,延期付款垫资部分超过2个月甲方未能足额支付工程款,甲方按月息1%补偿给乙方。本合同通用条款第37.6款约定发包人违约应承担的违约责任(指结算款):按上述进度款违约执行。”因此,按照上述约定,对于应在工程竣工验收时支付的其他工程款,从应付未付之日按月息1%支付违约金。对于上述款项之外的应在工程质保期满后支付的占全部工程款5%的工程质保金,双方既没有在《补充协议》中,也没有在《施工协议》《施工合同》中对逾期支付的违约责任作出约定,按照世城公司逾期占用该部分资金的实际情况,在2019年8月19日之前应按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付资金占用利息;2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息。
②关于中豪公司违约责任的合同根据。按照前述约定内容,对于中豪公司未按照竣工时间约定完成工程竣工的违约责任,由于合同约定中所涉及的”当月未完成部分工程量”无法准确确定,对于中豪公司未能完成竣工的违约责任的约定不明,无法按照上述约定内容计算中豪公司逾期竣工应承担的违约金,但双方当事人另在《施工合同》39.1约定,”承包人每误期一天,每天须支付发包人本合同工程结算造价的千分之一的误期工期违约金。不超过结算工程造价的3%。”故可按此约定内容来计算中豪公司逾期竣工应承担的违约金。
(4)关于违约责任承担问题。根据前述的合同约定的违约责任有关内容和双方各自合同义务履行情况,本院对中豪公司与世城公司应承担的违约责任认定如下:
①关于逾期支付工程进度款的违约金和逾期返还履约保证金的利息计算方法所涉及的资金利率标准调整问题。对于发包人承担的逾期返还履约保证金的违约金,双方约定按日息千分之一计算;对于发包人应承担的逾期支付工程进度款的违约金,双方在《补充协议》约定按月息2%计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定,”…约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定,”当事人主张约定的违约金过高请求适当予以减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原因和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”该条第二款规定,”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的。一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案二审期间,世城公司提出违约金过高的调整申请,根据《2016陕西省统计年鉴》确定的咸阳市建筑企业产值利润率4.3%,结合中豪公司自认的资金占用损失1310余万元的情况,世城公司与中豪公司约定的逾期支付工程进度款的违约金超过造成损失的百分之三十,故可以依照上述规定进行调整。根据中豪公司在一审阶段提交的咸阳市建筑企业产值利润率和其资金占用损失等情况,兼顾合同履行情况、当事人过错以及预期利益等因素,对于世城公司逾期支付工程进度款和逾期返还履约保证金应向中豪公司分别支付的违约金和利息,确定按年利率12%计算为宜。
②关于逾期支付工程进度款、结算工程款和逾期返还的质量保证金的违约金确定问题。对于工程进度款的违约金起算,应按照每期工程进度款的数额和应付未付时间分别予以确定。中豪公司与世城公司在2013年3月23日订立的《施工协议》第五部分工程款支付第2条中约定按完成工程造价的75%支付工程进度款。双方又在2013年9月订立的《施工合同》第三部分专用条款的20.工程进度款结算与支付中约定,按完成工作量的70%支付。《补充协议》对此没有约定,但约定”未涉及内容执行原施工协议。”根据双方在施工中的工程量结算单等证据证明,双方对工程进度款的支付比例实际按照75%的比例进行确认支付。对于第十六期之前的工程进度款,按照本院已查明的事实,世城公司基本按照约定进行支付。对于第十七期、十八期和十九期的工程进度款,按照双方确认并按75%支付比例计算,且双方对原审判决认定的该部分数额无异议的应付进度款分别为1935.87万元、412.4万元和239.73万元,剔除世城公司在付款期限内已分别向中豪公司支付的420万元、30万元外,第17期、18期和19期世城公司分别尚有1515.87万元、382.4万元和239.73万元工程进度款没有按期支付。对此,涉及该部分工程进度款的违约金应分别以1515.87万元、382.4万元和239.73万元为基数,按年利率12%的标准,自约定的应付之日即2015年11月1日、2015年12月6日、2016年1月25日计算至实际给付之日。关于结算工程款的违约金起算时间,应按照结算工程款的数额和应付未付的时间予以确定。《施工合同》第三部分专用条款约定”在工程竣工验收合格后15日内,支付完成工程量的20%的工程款”。由于中豪公司和世城公司均构成违约,导致本案的涉案工程在诉讼前并未竣工和进行竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项”建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占用建设工程之日为竣工日期”的规定,由于世城公司于2016年9月30日单方接管了涉案工程,并在其后将涉案工程交予其他施工企业施工,故2016年9月30日应视为涉案工程竣工日期。同时,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持……”的规定,可推定涉案工程已验收合格,已具备结算工程款的支付条件。因此,世城公司应在2016年9月30日的15日后,即2016年10月14日起,以剩余的结算工程款3031.1405万元为基数,按照年利率12%的标准支付违约金至实际给付之日。关于质量保证金逾期返还的违约金起算时间,应按照质量保证金的数额和应当返还而未予返还的时间予以确定。《施工合同》附件1工程质量保证书中约定,”本工程的质量保修金为施工合同价款的5%。”对于质量保修金的返还,在《施工合同》第三部分专用条款30.工程进度款的结算与支付中约定,质保金在”质保期满后15日内支付完毕。”双方约定的涉案工程土建工程的质保期为竣工验收合格起一年,安装工程为竣工验收合格起两年,现中豪公司没有完成涉案工程的全部施工,世城公司已单方对涉案工程进行了接管,并和第三方另行签订施工合同施工完毕,故对于上述约定中涉及的竣工验收合格的时间节点,可按世城公司全面接管涉案工程之日来确定。且中豪公司完成的主要为土建工程,故对于工程质保金涉及的违约金,按照二审查明确认的工程造价12556.99万元的5%即627.8495万元为基数,自2017年9月30日的15日后,即2017年10月14日起至2019年8月19日之前应按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付;自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日。
③关于履约保证金返还及利息承担问题。关于履约保证金的担保范围,双方在《施工协议》中约定,乙方(中豪公司)应在协议签订后3日内向甲方(世城公司)一次性缴纳履约保证金1200万元,否则合同无效。在《施工合同》《补充协议》中并未约定将履约保证金作为乙方(中豪公司)履行合同义务的担保。根据《补充协议》约定,世城公司应在2016年3月30前退还中豪公司缴纳的200万元履约保证金,对于返还义务没有设置其他条件。由此可见,本案中的履约保证金只是确保合同效力的担保手段,且双方对履约保证金的返还时间节点作出了明确要求,故世城公司应当将剩余的200万元履约保证金向中豪公司返还,世城公司提出的以中豪公司没有按期完成工程竣工而拒绝向中豪公司返还剩余200万元履约保证金的理由不能成立。由于世城公司没有在规定的时间节点返还最后一笔200万元履约保证金,按照双方在《施工协议》中的约定自应返还之日按照约定的利息标准承担。由于约定的日千分之一的利息过高,根据本案实际和双方违约情况,按照年利率12%的标准,以200万元为基数,自2016年3月31日起支付至实际给付之日。
④关于逾期竣工应承担的违约金。中豪公司没有在双方约定的竣工日期2015年9月30日,并按照程序确认的顺延工期15日之后的2015年10月14日完成竣工,自该日起至世城公司实际接管并视为竣工的2016年9月30日止,共计延误工期352天,按照双方约定的”每误期一天,每天须支付本合同工程结算造价的千分之一的误期工期违约金”,以二审确认的工程造价12556.99万元为基数计算,应支付的违约金为4429.06048万元,但违反了双方约定的”不超过结算工程造价3%”即376.7097万元的约定,故按照双方约定应以376.7097万元作为中豪公司应承担的违约金,考虑到本案实际,本院确定中豪公司应承担的逾期竣工违约金为188.35485万元。
⑤对于中豪公司和世城公司提出的其他违约损失请求,依据不足,均不予支持。
3.关于其他合同义务确定及履行问题。根据双方上诉请求的内容,双方对于劳保统筹费用承担、涉案工程维修费用承担和竣工资料及配合竣工验收问题还存在争议。本院认定如下:
(1)按照中豪公司与世城公司在《施工协议》中的约定,”本项工程劳保统筹费用不计入合同造价(由甲方代缴,甲方向乙方提供缴纳证明复印件)。”根据上述约定,劳动统筹费用虽然不计入合同造价,但明确约定由甲方(中豪公司)代缴,并未约定甲方代缴后可从应付工程款中抵扣,且依照《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第八规定,”建筑业劳保统筹费用实行全省行业统筹管理,统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付。”因此,劳保统筹费用应由世城公司承担。由于劳动统筹费用并非行政事业性收费,由有关部门统一收取、统一返还拨付,以保障施工企业劳动者合法权益。现世城公司未向有关部门缴纳,导致中豪公司无法向有关部门请求返还拨付,损害劳动者权益,故中豪公司请求世城公司直接向其支付劳保统筹费用并无不当,应予支持。按照《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第九条规定,”劳保费用的收缴标准,按照《陕西省建设工程工程量清单计价费率》标准执行。”第十三条规定,”劳保费用拨付项目:为提高劳保费用效率、公平分配劳保费用,将工程项目返还三个不同比例合并,统一按收缴的劳保费用85%用于工程项目返还……”按照上述规定,由于中豪公司未完成本案涉案工程施工,以二审查明确认的工程造价12556.99万元为基数,按工程量清单计价费率中所确定的3.55%的标准计算,再按照85%的比例确定应支付的劳保统筹费用为378.9072万元。世城公司按照判决确定的此项义务履行后可不再向有关部门缴纳相关费用。
(2)涉案工程维修费用承担。世城公司虽然向一审法院提供了关于涉案工程维修的证据材料,但世城公司并没有按照保修合同约定向中豪公司通知维修,其提供的工程维修签证单等工程质量问题证据材料也没有原监理公司的签章确认,无法证明质量问题的真实性,故世城公司提出的维修费用请求依据不足,不予支持,一审判决关于本问题的判项应予维持。
(3)竣工资料及配合竣工验收问题。作为涉案项目的施工单位,虽然施工合同已经解除,中豪公司有义务向世城公司移交相关施工资料并配合竣工验收,一审判决关于本问题的判项应予维持。
对于本案双方诉请涉及的其他问题:(1)关于因强占工地的返还财产及赔偿损失问题。中豪公司提供的证据并不充分,有关财产损失事实无法认定,故对该部分诉请无法支持,一审判决关于本问题的判项应予维持。(2)关于诉讼保全保险费承担问题。诉讼保全保险费是中豪公司支出的合理必要费用,属于违约损失范畴,对其主张应予支持,但一审判决判项将此表述为损失费不当,应予纠正。(3)关于涉案工程优先受偿权问题。本案虽然系双方违约,但世城公司也存在竣工日后未按照约定期限和确定的数额全面及时支付工程进度款的情形,其也没有将中豪公司未按期完成工程竣工作为拒付后期工程进度款的抗辩理由,故依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的”发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,中豪公司涉案工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿,一审判决关于本问题的判项应予维持。(4)关于中豪公司的补充上诉请求问题。经法院通知,中豪公司未按照规定对补充上诉请求部分预交诉讼费用,对其补充上诉请求按自动撤回上诉处理。
综上,上诉人陕西中豪建设集团有限公司、上诉人西安世城置业有限责任公司的部分上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十一条第(二)项、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决如下:
一、维持咸阳市中级人民法院(2018)陕04民初318号民事判决第一项、第二项、第八项、第九项;
二、撤销咸阳市中级人民法院(2018)陕04民初318号民事判决第三项、第十项;
三、变更咸阳市中级人民法院(2018)陕04民初318号民事判决第四项为,西安世城置业有限责任公司于本判决生效后三十日内向陕西中豪建设集团有限公司返还履约保证金200万元及利息(利息以200万元为基数,按照年利率12%的标准,自2016年3月31日起计付至实际给付之日);
四、变更咸阳市中级人民法院(2018)陕04民初318号民事判决第五项为,西安世城置业有限责任公司于本判决生效后三十日内向陕西中豪建设集团有限公司赔偿诉讼财产保全保险费16.2万元;
五、变更咸阳市中级人民法院(2018)陕04民初318号民事判决第六项为,陕西中豪建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向西安世城置业有限责任公司支付水电费共计98.905145万元;
六、变更咸阳市中级人民法院(2018)陕04民初318号民事判决第七项为,陕西中豪建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向西安世城置业有限责任公司支付施工罚款12.1万元;
七、西安世城置业有限责任公司于本判决生效后三十日内向陕西中豪建设集团有限公司支付工程款5796.99万元及违约金(以1515.87万元、382.4万元、239.73万元、3031.1405万元为基数,按照年利率12%的标准,分别自2015年11月1日起、2015年12月6日起、2016年1月25日起、2016年10月14日起计付至实际给付之日;以627.8495万元为基数,自2017年10月14日起至2019年8月19日之前应按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付,自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日);
八、陕西中豪建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向西安世城置业有限责任公司支付违约金188.35485万元;
九、西安世城置业有限责任公司于本判决生效后三十日内向陕西中豪建设集团有限公司支付劳保统筹费378.9072万元;
十、驳回陕西中豪建设集团有限公司(不含二审判决5796.99万元工程款及违约金之外的其余被另行裁定发回重审的工程款及违约金部分)其他诉讼请求;
十一、驳回西安世城置业有限责任公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75.9244万元中的40.6812万元,反诉案件受理费24.183万元,诉讼保全费1万元,合计65.8642万元,由西安世城置业有限责任公司负担40万元,由中豪建设集团有限公司负担25.8642万元。二审案件受理费37.0889万元中的30万元由西安世城置业有限责任公司负担20万元,由中豪建设集团有限公司负担10万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤      青
审 判 员 王琪轩审判员闫涛

二〇二〇年二月二十五日
法官助理 张      扬
书 记 员 宁      丹
书 记 员 卫      琳
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