2020年

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1 自荐人

姓名:汤媛媛

法院:江西省高级人民法院

部门:研究室

电话:

汤媛媛,江西省高级人民法院研究室主任, 武汉大学刑法学硕士,北京师范大学刑法学博士,在《国家检察官学院学报》《法律适用》《人民司法》《刑法评论》《人民法院报》等刊报发表论文二十余篇。参与的课题《中国司法公信力建设》《民事送达制度研究》《滥用诉权规制研究》等分别获2012年最高人民法院重大理论课题,2016年、2017年度最高人民法院优秀司法调研课题称号;参著了《中国司法公信力建设研究》及《聚焦社会热点问题:司法实证研究》等书;合编的洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案被最高法院收入第20批指导性案例;刘凤非法持有毒品一案的裁判文书获首届全国法院百篇优秀文书称号。

2 裁判要旨

1. 未经国务院或证监会批准,脱离监管部门监督管理,以“二元期权”交易的名义,在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者,不以真实的资产为交易标的,交易过程中不转移和行使权利,根据外汇品种未来价格走势“买涨”“买跌”确定投资盈亏,盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩,交易结果具有偶然性、投机性和射幸性,不是国务院《期货交易管理条例》规定的期权交易,而是披着期权外衣的赌博行为,经营“二元期权”的网站是赌博网站。 2. 明知是赌博网站,而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为,以及以营利为目的,采用发展会员的方式,为赌博网站担任代理并接受投注的行为,均构成开设赌场罪。

3 自荐意见

4 推荐意见

第一,本案具有新颖性,系江西省内认定经营“二元期权”网站为网络赌场的第一案,对于明确“二元期权”交易的认定规则,统一裁判尺度和提供办案指引有积极意义。 第二,本案具有疑难复杂性,对于“二元期权”是否为《期货交易管理条例》规定的期权,开设“二元期权”网站是否构成犯罪和构成何种罪名具有指导价值,同时纠正了一审未正确认定各被告人定性及在共犯中的地位作用等问题。 第三,本案具有社会意义,对于依法打击“二元期权”违法犯罪交易,引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权具有重要意义,有利于打击赌博犯罪和防止投资者受骗。

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(2019)赣刑终93号刑事判决书

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中华人民共和国
江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)赣刑终93号
原公诉机关中华人民共和国江西省吉安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)TXXXX(中文译名陈某),男,1982年12月1日出生,新加坡国籍,高中文化,龙汇网站中国区域市场总监,租住广东省深圳市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月6日被吉安市公安局吉州分局刑事拘留,2017年7月6日至7月7日被临时羁押于重庆市璧山区看守所,同年8月11日经吉安市吉州区人民检察院决定被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人王冬冬,江西华邦律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈淑娟,女,汉族,1974年1月25日出生于山东省青州市,初中肄业,龙汇网站代理商,住山东省威海市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月6日被吉安市公安局吉州分局刑事拘留,同年8月11日经吉安市吉州区人民检察院决定被逮捕,于2019年7月5日被取保候审。
原审被告人赵延海,男,汉族,1986年7月24日出生于山东省昌乐县,专科肄业,龙汇网站代理商,户籍地山东省昌乐县,住山东省昌乐县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月5日被吉安市公安局吉州分局刑事拘留,同年8月11日经吉安市吉州区人民检察院决定被逮捕,于2019年5月4日被取保候审。
江西省吉安市中级人民法院审理吉安市人民检察院指控原审被告人TXXXX(中文译名陈某)、陈淑娟、赵延海犯开设赌场罪一案,于2019年3月22日作出(2018)赣08刑初21号刑事判决,对陈某以开设赌场罪,陈淑娟、赵延海以赌博罪定罪量刑。宣判后,原审被告人陈某、陈淑娟不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人的意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,www.DLS-FX.comDragonLeaderServices网站(以下简称龙汇网站)以经营网络二元期权交易为业,通过招揽会员登录网站投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博。北京龙汇联创教育科技有限公司(以下简称龙汇公司)为该网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务,公司法定代表人周某,实际控制人系幕后老板周某1(在逃)。周某1先后以罗龙公司和龙汇公司的名义对外推广龙汇网站二元期权,利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员,并假冒上海哲荔网络科技有限公司、福州开柚生物技术有限公司在智付电子支付有限公司(第三方支付平台)的支付账户,接收全国各地会员注册交易的资金。龙汇网站建立了等级经纪人制度,经纪人包括SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级,不同级别的经纪人可以获得相应的佣金。
2017年1月,周某1聘请被告人陈某为顾问、市场总监,负责中国内地全部二元期权业务。陈某以龙汇网站中国区市场总监的身份,了解掌握龙汇网站在中国区的市场情况,代表龙汇网站与各地主要经纪人进行沟通,为经纪人解决问题,以此维系龙汇网站与经纪人之间的关系,留住龙汇网站的会员,拓展市场。2016年1月,被告人陈淑娟在龙汇网站注册账号,并通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人。2016年2月14日,被告人赵延海在龙汇网站注册账号,并通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人。
经鉴定,2017年1月1日至2017年7月5日,龙汇网站累计接受充值入金279343422.54元。陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元,赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。
另查明,2017年7月5日,被告人陈某、陈淑娟、赵延海被抓获归案。陈某归案后,于2017年8月8日退缴35万元违法所得。
原审法院认为,被告人TXXXX(陈某)违反法律规定,受周某1的雇佣,利用互联网开设赌场,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的,通过发展下线会员,组织、招引他人进行赌博活动,其行为均已构成赌博罪。陈某系从犯,归案后如实供述犯罪事实,具有坦白情节,认罪悔罪,依法可以从轻处罚;主动上缴违法所得,可酌情从轻处罚。陈淑娟归案后如实供述犯罪事实,系坦白,认罪悔罪,依法可以从轻处罚。赵延海归案后如实供述犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。陈某上缴的违法所得35万元人民币,依法予以没收。陈淑娟的违法所得180975.04美元和赵延海的违法所得11598.11美元,可以按照市价汇率予以折算成人民币,依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机,由公安机关依法处理。依法判决:被告人TXXXX(中文译名陈某)犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五十万元,驱逐出境;被告人陈淑娟犯赌博罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三十万元;被告人赵延海犯赌博罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币二十万元;继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。
原审被告人陈某上诉提出:一审法院量刑过重,理由:1.一审判决认定上诉人利用互联网开设赌场“情节严重”,未援引相关法律及司法解释的规定;惩处开设赌场行为应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资者、经营者,上诉人受雇虚称为市场总监,但实际没有承担管理职能,没有参与龙汇网站利润分成,未参与建立和管理等级经纪人制度,工资属于正常水平,可不追究上诉人的刑事责任。2.一审判决认定“被告人陈某系从犯,依法可以从轻处罚”违反了刑法第二十七条第二款“对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚”之规定,导致量刑过重。3.其行为的社会危害性低于其他经纪人,相对其他经纪人参与龙汇网站时间短,参与程度低,未实际支配和影响龙汇网站,量刑却高于其他经纪人,违反罪刑相适应原则。4.其自愿认罪,退缴35万元违法所得,具有从轻处罚情节。
陈某的辩护人提出:1.上诉人陈某不具有龙汇公司中国区域总监的实际身份,其参与开设赌场的行为不具有严重情节,依法应在三年以下定罪量刑。陈某的龙汇公司“中国区域总监”名不副实,不是龙汇网站的建立者,没有公司经营决策权和实际支配权;对龙汇公司关键部门讲师团队、技术团队、客服团队、业务团队均无领导作用;没有为网站招募下级代理,只是实际控制人周某1在中国开展业务的传话筒,“编号为91110XXXX39的证明文件”证实陈某只是龙汇公司聘请的顾问及培训师;未参与龙汇网站的利润分成或抽头渔利,按约定只拿5万元工资底薪且在案发前已全部上缴。2.一审判决同案不同判,违反罪责刑相适应原则,未充分体现宽严相济的刑事政策。陈某具有从犯、坦白、认罪悔罪情节和主动上缴违法所得等情节,却判处三年有期徒刑及高额罚金刑;情节更为严重的同案人杨某等人被判处缓刑或管制刑,罚金刑较低。3.一审认定陈某参与的赌资数额279343422.54元属于认定事实错误。赌资应理解为实际投入的金额,江西大众司法鉴定中心的司法会计鉴定不能反映实际投注投入金额,智付公司的三个商户在2017年1月1日至同年7月5日期间入金总额279343422.54元,有可能是赌博活动输赢结果违法所得的金额,也有可能是其他往来款项;入金数量和金额不具有真实性和排他性,如吉安市公安局吉州分局网监科在2017年7月5日前做的2次远程勘验入金金额可能计算在总金额内。陈某系本案从犯,不应当承担网站全部赌资的责任。犯罪数额并非认定犯罪情节严重的唯一依据,应根据当事人在案件中的地位作用、罪行轻重、悔罪态度及造成危害结果的严重程度综合考虑。4.一审法院认定上诉人并处罚金数额过高。陈某不具有严重情节,且系外国人,国内无可供执行财产,案发前已退清全部非法所得35万元;请求根据陈某的从犯、初犯、偶犯、认罪悔罪情节和缴纳能力等因素,减轻其罚金刑。
原审被告人陈淑娟上诉请求二审改判其无罪。理由是:1.其行为不符合赌博罪的主观构成要件。龙汇网站先后标榜“二元期权”“短期外汇交易”,使用专业外汇交易的MT4软件,利用各大电视台作虚假宣传,上诉人没有赌博经验、法律常识和文化知识,无法辨认此系赌博网站;证监会对“二元期权”也仅描述为“类似赌博”,其主观上不明知龙汇网站为赌博网站。2.其不符合赌博罪的客观构成要件,未实施聚众赌博和以赌博为业的行为。3.龙汇网站安装插件控制外汇走势,利用“二元期权”进行诈骗,其系诈骗罪的受害人。
经审理查明:2016年6月,北京汇融联创科技有限公司和广东罗龙科技有限公司(下称罗龙公司,法定代表人周某,实系周某1利用姚某帮忙代办注册成立的公司)分别认缴出资2000万元和3000万元,发起设立北京龙汇联创教育科技有限公司(下称龙汇公司),公司法定代表人周某,实际控制人系幕后老板周某1(在逃)。龙汇公司负责为www.DLS-FX.comDragonLeaderServices网站(下称龙汇网站)的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务,周某1先后以罗龙公司和龙汇公司的名义对外推广龙汇网站二元期权,利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员,并假冒上海哲荔网络科技有限公司、福州开柚生物技术有限公司在智付电子支付有限公司(第三方支付平台)的支付账户,接收全国各地会员注册交易的资金。
龙汇网站以经营网络二元期权交易为业,通过招揽会员登录网站投注指定时间段内“涨”或“跌”的方式参与赌博。龙汇网站二元期权玩法如下:会员在龙汇网站注册并充值后,下载安装MetaQuotesSoftwareCorp4(以下简称MT4)市场行情接收软件和龙汇网站自制插件,选择某一外汇交易品种,并选择1M(分钟)、5M、15M、30M、60M到期时间,下单交易金额,并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后,不可更改交易内容,不能止损止盈,若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%,若买错涨跌方向则本金全亏,盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。
龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度,等级经纪人包括SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级。SB银级要求个人交易量达到8000美元、直接推荐三个会员且三个会员总交易量达到4万美元;GB金级要求下面有5组会员,且每组会员充值金额达到25000美元,交易量达到180万美元;PB铂金级要求下面的5组会员,至少每一组都有一个合格的GB级会员;PB铂金一星级要求所发展的会员内至少有2个合格的PB铂金级会员;PB铂金二星级要求所发展的会员内至少有3个合格的PB铂金级会员;PB铂金三星级要求所发展的会员内至少有4个合格的PB铂金级会员。银级代理佣金比例为1.6%,金级代理佣金比例为1.85%,铂金级代理佣金为2.2%-2.5%。
2017年1月,周某1聘请上诉人陈某为顾问、市场总监,负责中国内地全部二元期权业务。陈某以龙汇网站中国区市场总监的身份,从事日常事务协调管理,了解掌握龙汇网站在中国区的市场情况,代表龙汇网站与经纪人进行沟通,维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系,出席“培训会”“说明会”并进行宣传,留住龙汇网站老会员并发展新会员,拓展市场。
2016年1月,上诉人陈淑娟在龙汇网站注册账号,并通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人,下有会员账号数17000余个。2016年2月14日,原审被告人赵延海在龙汇网站注册账号,并通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人,下有会员账号数8000余个。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定,2017年1月1日至2017年7月5日,陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元,赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。
另查明,2017年7月5日,陈某、陈淑娟和原审被告人赵延海被抓获归案。陈某归案后,于2017年8月8日退缴35万元违法所得。
上述事实,有经一审庭审举证、质证并予确认的下列证据证实:
(一)书证
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过说明,证实:(1)2017年2月9日,吉安市公安局吉州分局治安警察大队民警在工作中发现,有人在吉州区范围内通过网站www.DLS-FX.cn进行二元期权交易,经初查参与此交易人数众多;(2)2017年7月5日,陈淑娟、赵延海、陈某分别在威海市、潍坊市、重庆市被抓获归案。
2.北京龙汇联创教育科技有限公司工商登记审核材料、营业执照、公司章程,证实:北京龙汇联创教育科技有限公司由北京汇融联创科技有限公司认缴出资2000万元、广东罗龙科技有限公司认缴出资3000万元发起设立,法定代表人周某,监事魏某。公司经营范围含技术咨询、技术推广、技术转让、技术开发、技术服务,设计、制作、代理、发布广告,电脑动画设计,企业策划,企业管理,经济贸易咨询,翻译服务,教育咨询(不含中介及办学),组织文化艺术交流活动(不含演出),组织文化艺术交流活动。
3.广东罗龙科技有限公司工商登记审核材料、营业执照、公司章程,证实:广东罗龙科技有限公司由周某和魏某于2015年10月发起设立,法定代表人周某,公司认缴注册资本1000万元,公司注册代办手续系姚某完成。公司经营范围为研究和试验发展。
4.上海麦曦商务咨询有限公司工商登记审核材料、营业执照,证实:上海麦曦商务咨询有限公司于2016年11月由施某认缴出资104万元、楚某认缴出资96万元发起设立。法定代表人施某,财务负责人武某。
5.无犯罪记录证明证实:陈淑娟和赵延海没有犯罪前科记录。
6.扣押清单、现金缴款单证实:陈某上缴违法所得35万元人民币,该款已缴入吉安市财政局。
7.编号为9111XXXXX139的证明文件,证实:北京龙汇联创教育科技有限公司致函中华人民共和国总领事馆,TXXXX出生于1982年12月1日,国籍新加坡,担任北京龙汇联创教育科技有限公司顾问、培训师,请签证官给予TXXXX先生一年多次入境的“M”签证。
8.智付电子支付有限公司第三方支付平台明细,证实:福州开柚生物技术有限公司、上海哲荔网络科技有限公司、福州诺一鞋业有限公司三家商户,在智付电子支付第三方平台的开户信息、充值提现交易记录和操作IP信息;
9.口岸出入境记录详细信息,证实:TXXXX,男,出生日期1982年12月1日。
(二)证人证言
1.证人曾某的证言证实:2016年6月份他通过朋友介绍在网上注册了龙汇二元期权的会员,之后经常在吉安市吉州区禾埠乡自己家里用笔记本电脑上龙汇网站,玩买卖外汇涨跌。玩龙汇二元期权不可以撤单,不可以止损,买定离手、不得反悔。买对方向就赢,买错方向就亏,这种玩法就是赌博。
2.证人王某的证言证实:2016年8月份他在吉安通过朋友介绍,在网上注册了龙汇二元期权账号,后成SB银级会员。操作的时候要打开MT4交易软件和短期外汇交易框,选择货币的涨跌,下单后不可以修改和撤销订单,买中了涨跌方向则赚取下单金额的78%-80%,买错了涨跌方向则下单本金全部亏损。他玩了6个月左右,亏了8000多元人民币,他也意识到这是赌博,但一直想赚回来。
3.证人于某的证言证实:她是龙汇二元期权网站的会员,龙汇公司的总部听说在北京,老总是新加坡人。她想发展更多的会员,向龙汇公司申请办推广说明会,龙汇公司在2017年7月3日安排陆某和楚某来大庆开了推广说明会,约有三四十人参加。龙汇网站的每个会员都可以推荐发展会员,达到相应条件就可以成为不同级别的经纪人。
4.证人童某的证言证实:他2016年7月至9月在龙汇公司的一家上海分公司工作了两个半月,跟着客户经理施某做助理。主要工作是帮施某定说明会的酒店和客服工作,并专门负责赵延海的团队,回答这个团队微信群里的一些提问,如怎么入金、怎么会卡盘、出金怎么不到账等等。赵延海团队下面大概有三千个账号,里面约60%注册用户交易量为0。龙汇公司的短期外汇交易模式简单粗暴,这种不加技术分析的投资他认为是赌博。
5.证人姚某的证言证实:2014年下半年他在广州一家水疗中心认识了周某1(胖子),经常打电话给周某1推销基金产品。2015年下半年的一天,周某1到他公司拿走了他一张银行卡使用,说是外国人在中国办卡不方便,他就把卡的密码告诉了周某1。2016年1月18日,周某1到他这里申购了100万元基金。他按周某1的要求帮周某1代办了广东罗龙科技有限公司的营业执照。周某1通过微信发了周某和魏某的身份证过来。
6.证人杨某2的证言证实:他在江苏省宿迁市泗洪县务农,不知道为什么上海哲荔网络科技有限公司的法人代表是他,他也从未利用上海哲荔网络科技有限公司的信息在智付电子支付有限公司注册过,估计是别人捡到他的身份证办理的,他2014年的时候去上海打工掉过身份证。
7.证人黄某和林某的证言证实:他们夫妻俩2015年3月注册了福州开柚生物技术有限公司,在淘宝网上卖化妆品,林某担任法人代表。他们公司从未在阿里巴巴之外的支付公司注册商户账号,可能他们的资料被别人盗用注册了。
8.证人唐某的证言证实:她在北京港中旅游维景国际大酒店物业部工作,2016年7月施某来物业部租赁办公场所,施某开的公司叫北京龙汇联创教育科技有限公司,公司法定代表人姓周,从来没有见过这个人。这家公司平时好少有人来,经常关着门,感觉经营状况不太行。
(三)原审被告人、同案人、另案被告人供述与辩解
1.上诉人陈某的供述与辩解证实:他是龙汇公司老板周总2016年12月招聘来北京龙汇公司工作的,周总任命他为龙汇公司中国区域的顾问和总监,负责龙汇公司DLS在中国的全部事务,工作内容包括负责公司日常管理、拓展新市场,巩固旧的客户市场、掌握DLS在中国的市场情况,维护公司和经纪人的关系,向周总汇报公司发展情况。他常以DLS中国区域总监身份参加各地说明会、培训会,在说明会上介绍DLS是在澳大利亚注册,有营业执照,DLS的短期外汇交易是由瓦努阿图共和国授权的,告诉大家DLS的短期外汇交易是可靠的。他的月薪底薪3万元,如果公司效益好的话,周总会多给一点钱。
龙汇公司的官方网站是www.DLS-FX.com,也叫二元期权短期外汇交易平台,全国大约有10万名会员。龙汇网站经纪人分为银级、金级、铂金级、铂金一级、铂金二级、铂金三级,公司网站明文规定经纪人佣金按照手下的客户交易总额来提取,级别越高则获得的佣金越多,银级代理佣金比例为1.6%,金级代理佣金比例为1.85%,铂金级代理佣金为2.2%-2.5%。代理人的佣金汇入龙汇网站账号上,可以继续交易,也可以提现出来。会员玩DLS的短期外汇要先用真实身份在官网注册,填写姓名、身份证号码、电子邮箱等信息,注册成功后,网站会自动给会员一个编号。会员通过DLS网站往自己注册账号上入金(充值),从官网下载MT4软件和短期外汇交易插件,点击“短期外汇”交易按钮,选择外汇交易货币种类,再选择一个未来的交易时间(分别有1分钟、5分钟、15分钟、30分钟和60分钟),并填入下单金额,最后确认下单并点击“买涨”或“买跌”两个按钮。下单后不可更改和取消订单,只能等着所选定单倒计时结束。如果倒计时结束时所选货币的价格高于下单时的价格即为“涨”,买对了方向就盈利76%或78%,盈利的比例是固定的,与货币的涨幅没有关系,买错了方向就亏损全部本金。
他在2017年4月才知道公司后台会对短期外汇交易平台进行“秒杀”,公司后台可以对交易结果进行操控。DLS的短期外汇交易业务没经过中国相关部门审批,对于一个自控能力和心态差的人来说,DLS短期外汇交易就是赌博。在他进入龙汇公司之前,周总告诉他说二元期权在加拿大等地是非法的,是投资骗局。进入公司之后,他在网上查询过二元期权,网上显示很多二元期权平台就是骗局。周总说现在好多二元期权平台欠了钱跑路,中国已经对“二元期权”进行了屏蔽,所以周总禁止他们使用“二元期权”。周总吩咐每个员工都要取一个名字,这样上班会安全一点,他取了一个“李琳”和“李总”的名字。
2.上诉人陈淑娟的供述与辩解证实:龙汇二元期权网站网址是www.DLS-FX.com,该网站对外宣传称龙汇公司,经常以“说明会”“培训会”“招商会”和YY语音房间上课的方式推广二元期权,是一个对外汇进行买涨买跌的网站,吸引会员进行短期外汇交易。会员自己炒够8000美金的交易量且发展的三个下线交易总量达到40000美元,就成为SB银级会员;会员下线有五个GB级会员,就成为PB铂金级会员,PB铂金级会员里面又细分一星、二星、三星。她2016年元旦开始在该网站注册会员,最高的时候晋升到了PB铂金一星级会员,账户下面有17000多会员,龙汇网站每个月6到7号给她月结佣金,级别不同佣金比例不同,SB级、GB级、PB铂金级、PB铂金一星级、二星级、三星级的佣金比例分别为1.6%、1.85%、2.2%、2.3%、2.4%和2.5%,各级别代理人的佣金是和直接下线之间的差额,还有平级佣金收入的12%。网站的交易玩法是:登录网站下载MT4插件和短期外汇交易软件,对1分钟、5分钟、15分钟、30分钟和60分钟之后的外汇涨跌进行下单,下单之后订单不可以更改,买对可以获利下单本金的76%-82%,买错则本金全部亏损,盈利与亏损与下单所交易的货币品种的实际涨幅无关。
3.原审被告人赵延海的供述与辩解证实:龙汇二元期权网站(www.DLS-FX.com)是北京龙汇公司的短期外汇交易平台。他于2016年2月14日注册成为龙汇网站的会员,龙汇公司特批他为银级会员,后他慢慢发展成为了铂金级会员。他的团队有8000多会员,他在潍坊市开过说明会,也会在优酷网上传视频推广,一个月前开了工作室。龙汇网站分为普通、银级、金级、铂金、铂金一星级、铂金二星级和铂金三星级会员。普通会员发展三个会员就升级成为银级会员,发展五组会员且交易量总额达180万美元就升级成金级会员,手下有五个金级会员的下线就升级为铂金级会员,手下有两个铂金级会员就升级为铂金一星级会员,手下有三个铂金级会员就升级为铂金二星级会员,手下有四个铂金级会员就升级为铂金三星级会员。银级、金级、铂金级、铂金一星级、二星级、三星级会员的佣金分别是手下会员交易量的1.6%、1.85%、2.1%、2.3%、2.4%和2.5%。佣金由网站自动计算好,如果申请提现,网站会自动将佣金汇入注册会员时绑定的银行卡。龙汇网站交易玩法是:登录网站下载MT4插件和龙汇公司专用的短期外汇交易软件,实名注册认证,对1分钟、5分钟、15分钟、30分钟和60分钟之后的盘面涨跌进行下单,买对则可获利下单本金的70%-80%,买错则本金全部亏损。
4.同案人CXXXXX(中文译名朱某)的供述证实:他是龙汇公司的讲师,主要负责公司的讲课宣传。他听周某1说龙汇公司在2015年5月29日在澳大利亚注册,之前是由罗龙公司全权代理在中国内地的所有业务,2016年5月周某1又在北京注册成立龙汇公司,之后又在上海注册成立麦曦商务咨询有限公司,这三家公司都是周某1开设的,目的都是为www.DLS-FX.com短期外汇交易服务。DLS短期外汇交易的玩法是:用真实身份信息注册会员,填写推荐人的账户信息以便统计发展的会员数量,下载标准MT4插件和龙汇公司自带的交易插件,充值之后就可以选择外汇的涨跌。可以选择对1分钟、5分钟、15分钟、30分钟和60分钟之后的盘面下单,下单之后不可以取消,买对可以获利下单本金的70%-81%,买错则本金全部亏损。实际上这个交易平台就是赌博性质的,类似于赌博比大小一样,没有实际交易物品。他还听内部人员说网站后台可以控制K线的走势涨跌,做产品宣传会的时候他会联系王博士通过后台控制点数,一般能控制10个点以内的小范围,不然容易被会员发现。2016年4、5月份时老板周某1叫王博士通过后台控制点数改点K线走势及涨跌。龙汇公司规定了经纪人的等级制度,有SB银级、GB金级、PB铂金级、PB铂金一星级、PB铂金二星级、PB铂金三星级,不同级别对应的佣金比例不同。全国SB银级到PB铂金三星级的会员有300到500人,全部玩家最高峰时达到了20多万人。李总(陈某)是大中华区市场总监,直接受周某1的领导,就像周某1的替身一样。李总2016年底进公司,之前是周某1自己负责大中华区,自从李总代替了这个职位之后,周某1就没有来过中国。
5.另案被告人缪某的供述证实:龙汇公司是2016年6月左右在北京成立的,法人代表是周某,实际老板是周某1(音)。之前DLS平台在国内的运营主体是广东罗龙公司,龙汇公司成立之后,DLS平台就以龙汇公司的名义来运营推广,注册会员有10万以上。DLS短期外汇交易原名龙汇二元期权,2016年6月后,因为二元期权的名声不好,周某1决定改名DLS短期外汇交易。龙汇公司在中国大陆经营DLS平台业务没有经过批准。缪某主要负责在龙汇公司全国各地说明会上的讲课,在十多个城市开说明会,传授外汇基础知识、短期外汇交易由来、DLS平台基本情况、DLS短期外汇交易玩法、买涨买跌的技术。周某1在2016年8月份之前偶尔会到一些会场看看,2017年春节之后,大中华区总监李总(名叫李林,估计是假名字,英文名gXXX)会参加一些比较重要的客户说明会,李总全权负责DLS在国内的市场开发、客户沟通。DLS短期外汇交易没有实际交易物,与市价汇率的涨跌点数无关。DLS平台就是周某1遮人耳目的赌博平台,由DLS平台与会员进行对赌,会员盈利的钱由平台出,会员输的钱归平台,DLS平台可以由后台控制涨跌,但具体怎么操作控制不知道。
6.另案被告人陆某的供述证实:他在北京龙汇公司做讲师。DLS短期外汇交易平台的玩法是对未来汇率买涨买跌。买对了交易品种的涨跌方向就可以盈利,买错了就全输。DLS短期外汇交易平台的服务器在境外,由新加坡的技术团队负责,负责人是外号叫“博士”的王某。DLS公司的老板是新加坡人周总(胖子),李总(英文名GXXXX)是大中华区总经理,主要负责公司在中国的市场推广、维护高级经纪人。上海麦曦商务咨询有限公司和北京龙汇联创教育科技有限公司都是为DLS短期外汇交易平台在中国的推广和运营服务的。DLS短期外汇交易以前叫DLS龙汇二元期权,2016年9月份改名的,因为当时很多网站都出现了二元期权的负面信息,说二元期权就是赌博或诈骗。他很早就怀疑龙汇公司短期外汇业务的赌博性质。
7.另案被告人伍某的供述证实:他是北京龙汇联创教育科技有限公司的讲师,主要用PPT的形式讲解外汇市场行情、短期外汇交易、带客户做单,在YY直播间(名叫北京龙汇商学院)开课。在北京龙汇公司参加过一次培训,还有李总(新加坡人)等人。带单操作就是提前几秒钟告诉会员下一分钟买某一货币的涨跌,等一分钟之后看结果,买对了就赢,买错了就输。带单前几分钟他会通过微信联系技术总监“博士”,只要他跟“博士”说过的,带单结果都是盈利,他觉得“博士”在后台操控了数据,有时候会发生“秒单”的情况,可能是最后时刻被人为地改变了结果,比如买了1分钟之后的涨,在前面50多秒的时间指数都在涨,但是最后一下指数突然就掉下去了,结果就是买错涨跌,所以说这就是一个赌博平台,会员玩这个龙汇二元期权都是输多赢少。
8.另案被告人施某、楚某的供述证实:她们成立上海麦曦商务咨询有限公司是由周总监(胖子)提议的,公司的幕后老板就是胖子,麦曦公司实际上就是为龙汇公司服务的。2017年1月之前龙汇公司由周总监(胖子)负责整个公司在内地的运营和全面工作,2017年1月之后由李总担任大中华区总监。麦曦公司的主要业务就是帮助龙汇公司维护客户,帮助经纪人开发客户,选取、安排说明会场地等事项,费用由龙汇公司承担。推广说明会的主要目的是用PPT介绍龙汇短期外汇的基本情况以及交易玩法,还可以现场演示带单操作,以此吸引会员参加,推广公司的短期外汇交易业务。
9.另案被告人朱某1的供述证实:他从2016年8月底开始在上海麦曦商务咨询有限公司从事客户经理工作,主要工作是回答会员的问题,陪同讲师出差,联系酒店会场,打电话询问会员近况。麦曦公司相当于龙汇公司的客户服务部,该二元期权的官方网站是www.DLS-FX.com,该网站首页有龙汇公司的相关资质,显示在澳大利亚ASIC注册的信息,还有在努瓦阿土共和国的监管注册信息、国际金融委员会成员证书。
10.另案被告人杨某的供述证实:她是龙汇公司的铂金二级经纪人兼讲师,龙汇公司的官方网站是www.DLS-FX.com,该网站可以让会员注册登录、充值入金、进行短期外汇交易。新会员在网站上注册账号之后,要先下载MT4软件和公司自制的短期外汇交易软件,MT4软件是用来观察国际外汇走势,会员交易通过交易框进行。会员点击“买涨”或“买跌”就可以完成下单,下单之后不可以修改。会员对涨跌预测正确就按76%-78%的比例盈利,预测错误则下单的本金全部会赔光,盈亏多少和真正的外汇涨跌无关。
11.另案被告人慕某的供述证实:龙汇公司短期外汇交易与传统正规外汇交易有很大区别。传统正规外汇交易的盈利和亏损与外汇涨跌幅度关联,而龙汇公司短期外汇交易的盈利和亏损是固定的,看涨跌的方向,不看涨跌的幅度。她2015年7月份左右接触龙汇二元期权网站,2017年6月份开始向PB铂金二星级会员升级。她这个团队是至尊系统团队,她的主账号下面有五组会员,包括PB铂金级赵延海。每个月的6号或7号在龙汇网站DLS平台可以看到会员账号上月的佣金,在网站上提现后,DLS平台会通过第三方支付平台将佣金汇入账号所绑定的银行卡上。佣金等于直接下线交易量×对应级别佣金比例[ly07]直接下线(成为经纪人的)佣金×12%[ly07]间接下线交易量×对应级别佣金比例差额。
12.另案被告人姜某的供述证实:她刚开始接触龙汇二元期权的时候,觉得它应该是一个正规的理财产品,后来慢慢觉得它不正规,其本质就是买涨买跌来决定盈亏,于是就慢慢不愿意做了。她有六个月的时间是PB铂金级会员,2017年4月份左右,公司将她降为了普通会员。她升级到铂金级会员之后,每个月有月结佣金,最高的时候月结佣金额有15万人民币。龙汇平台的短期外汇交易应该就是赌博,实质就是买涨买跌。
(四)鉴定意见
1.赣大众司法鉴〔2018〕001号司法会计鉴定报告证实:江西大众司法鉴定中心对本案第三方支付平台商户明细及陈淑娟、赵延海个人银行明细等材料涉案交易时间、笔数和金额等进行司法会计鉴定。智付电子支付有限公司的三个商户(福州开柚生物技术有限公司、上海哲荔网络科技有限公司、福州诺一鞋业有限公司)在2017年1月1日至2017年7月5日期间,收到入金总数90974.00笔,入金总额279343422.54元。陈淑娟在龙汇二元期权网站平台提款总金额180975.04美元,赵延海在龙汇二元期权网站平台提款总金额11598.11美元。
2.赣警院鉴(数)〔2017〕108号司法鉴定意见证实:江西警察学院物证鉴定所的鉴定人员利用专业电子取证软件,提取扣押在案的杨某、施某、朱某的iPod平板电脑、手机、笔记本电脑中的电子数据,检出通讯录、短信息、已删除的通话记录、微信聊天记录、支付宝记录、图片文件等电子数据,其中含有龙汇MT4二元期权宣传文件、龙汇开户注册指南、主讲人为朱某2的二元期权学习PPT、上课照片、各地会员信息EXCEL表格、一点通科技介绍视频、会员后台科技介绍视频、佣金制度PDF文件、北京龙汇联创教育科技有限公司会议签到表等内容。
(五)勘验、搜查笔录
1.吉州公(网监)勘〔2017〕01号远程勘验笔录证实:吉安市公安局吉州分局民警为了确定网站www.dls-fx.com宣传视频和文档的内容情况,利用互联网远程对该网站进行勘验。远程勘验情况:使用浏览器访问网站www.dls-fx.com,打开首页后点击首页弹窗内的视频链接(https://dls-fx.com/videoguide.mp4),在新选项卡中打开视频后使用浏览器自带下载工具将视频内容保存至本地。随后在网站首页中点击文档链接(https://dls-fx.com/MT4guide.pdf
),右键点击该链接,点击“目标另存为”选项,通过浏览器自带下载工具将文档保存至本地。通过远程勘验发现了网站www.dls-fx.com的宣传视频和文档,确定了宣传视频和文档教学内容。同时,对整个远程勘验操作予以屏幕录像。
2.吉州公(网监)勘〔2017〕03号远程勘验笔录证实:吉安市公安局吉州分局民警为了确定网站www.dls-fx.com的提供的客户端安装文件情况,利用互联网远程对该网站进行勘验。远程勘验情况:通过互联网使用浏览器访问网站www.dls-fx.com,打开首页后点击网站首页顶部名为“下载MT4安装软件。请点击这里!”的链接下载MT4安装软件,将该文件下载保存至本地并进行完整性校验。随后点击网站www.dls-fx.com首页顶部名为“下载新短期外汇交易安装软件。请点击这里!”的链接下载短期外汇交易安装软件,将其下载保存至本地并对其进行完整性校验。通过远程勘验发现了网站www.dls-fx.com提供的二元期权交易客户端安装软件。同时,对整个远程勘验操作予以屏幕录像。
3.吉州公(网监)勘〔2017〕02、04、05号远程勘验笔录证实:吉安市公安局吉州分局民警为了确定网站www.dls-fx.com的充值渠道及接受充值的商户信息,利用互联网远程对该网站进行勘验。远程勘验情况:三次打开http通讯记录工具fiddler,通过互联网使用WindowsInternetExplorer10浏览器访问网站www.dls-fx.com,打开网站后登录账号并点击“入金”按钮,打开入金页面之后清除fiddler记录的信息,在www.dls-fx.com网站页面填写入金金额200美元及其他信息后按照网站要求操作,发现www.dls-fx.com网站充值资金转至智付电子支付有限公司,二级商户名称分别为福州开柚生物技术有限公司、上海哲荔网络科技有限公司和福州诺一鞋业有限公司,订单金额分别为1396元、1380元和1380元。将fiddler记录的三次http访问信息分别保存为《dls-fx.txt》《dls-fx6.29.txt》《7.10入金.txt》文本文档并对其完整性校验。通过远程勘验发现了网站www.dls-fx.com提供的龙汇二元期权充值渠道及接受充值的商户信息。同时,对整个远程勘验操作予以屏幕录像。
4.吉安市公安局吉州分局网络监察科出具的情况说明证实:五次远程勘验均由该局网监科科长齐某担任指挥、邀请了辅警周某2见证,每次远程勘验都采取了屏幕录像的方式,故未派专人在旁边再用摄像机录音录像或拍照,所以每次勘验笔录中均记载“无照相人、无录像人、无录音人”。
5.搜查笔录、扣押物品清单,证实:(1)公安民警于2017年8月3日依法对北京龙汇联创教育科技有限公司办公场所进行了搜查,依法对办公台式电脑、U盘进行了查封、扣押;(2)公安民警于2017年7月5日依法对上海麦曦商务咨询有限公司办公场所进行了搜查,依法扣押了办公电脑、施某手机等物品。
上述证据来源合法,内容客观真实,经原审当庭举证、质证,足以证明本案事实,本院予以确认。
本院审查了上诉人陈某及其辩护人、上诉人陈淑娟提出的上诉理由和辩护意见,并对全案进行了全面审查,综合评判如下:
(一)关于上诉人及其他原审被告人的行为定性
1.龙汇网站是赌博网站,龙汇二元期权交易是赌博行为。根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》(下称《条例》)规定,期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约,简言之,期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的,在期货交易场所进行交易的金融产品,在交易过程中需完成买卖双方权利的转移,具有规避价格风险、服务实体经济的功能。根据《条例》规定,期权交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行,禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。
龙汇“二元期权”不同于传统的期权或金融衍生品。首先,龙汇“二元期权”未经国务院或证监会批准,脱离国务院或证监会的监督管理,在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者,不是合法、规范的期权或金融衍生品。其次,龙汇“二元期权”的玩法是下载MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件,会员选择外汇品种和时间段,点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易,买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%,买错涨跌方向则本金即归网站(庄家)所有,盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关。龙汇“二元期权”是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象,以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益,交易价格与收益事前确定,收益损失结果与价格实际涨跌幅度不挂钩,交易者没有权利行使和转移环节,交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。龙汇“二元期权”的实质是创造风险供投资者进行投机,不具备规避价格风险、服务实体经济的功能,与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同,实为网络平台与投资者之间的对赌。综上,龙汇“二元期权”交易是披着期权外表的赌博行为,龙汇网站属于赌博网站。
2.上诉人陈某构成开设赌场罪,且情节严重。陈某受周某1聘用的时间为2016年12月,龙汇网站在陈某加入龙汇公司前已创建,陈某也没有担任龙汇网站代理接受投注,系领取固定工资而未参与利润分成,不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第一条规定的开设赌场罪实行犯的四种行为方式;但陈某在龙汇公司担任DLS中国区域市场总监,从事日常事务协调管理,维护公司与经纪人关系,参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”,发展新会员和开拓新市场,属于《意见》第二条规定的明知是赌博网站,而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为,构成开设赌场的帮助犯。陈某在龙汇公司期间非法所得35万元,已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上,应认定为开设赌场“情节严重”。关于陈某及其辩护人提出其不构成开设赌场“情节严重”的上诉理由和辩护意见,经查与事实不符,本院不予采纳。
3.上诉人陈淑娟及原审被告人赵延海亦构成开设赌场罪。一审法院认定陈淑娟及赵延海构成赌博罪,认为等级经纪人没有参与龙汇网站的利润分成,也没有采用租用龙汇网站代理账号的方式,定期交付租金,单独作为庄家与赌徒对赌,其佣金系网站自动根据佣金规则定期按时发放。陈淑娟、赵延海不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果,下线所投注的金额直接与庄家(龙汇网站)对手交易,不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。陈淑娟和赵延海的行为,乃以营利为目的,组织、招引、发展会员进行赌博,系龙汇网站网络赌博的“赌头”,系聚众赌博。
本院认为,赌博网站的运作模式决定担任代理和接受投注的形式与传统实体赌场不同,“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员,使会员与赌博网站之间发生业务关系,并不必需交付租金租用赌博网站代理账号和交付租金,单独作为庄家与赌徒对赌。《意见》明确规定:“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理”。“接受投注”也不必需兑换筹码、设置信用额度和计算赌博结果,新会员注册和投注以填写推荐人的账户信息为前提,会员的投注金额是经纪人提取佣金的基础,网站代替人工自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等环节。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博,属于为赌博网站担任代理并接受投注行为,且其行为具有组织性、持续性、开放性,构成开设赌场罪。二人的赌资数额、参赌人数、违法所得数额均已达到《意见》规定的“情节严重”。原判事实清楚,证据确实、充分,但认定罪名不当。本院依法改变其罪名,同时根据上诉不加刑原则,维持一审对其量刑。
(二)关于上诉人陈某在共同犯罪中的地位作用
关于陈某及其辩护人提出其属于受雇佣人员,其“龙汇公司中国区域总监”名不副实,一审虽认定其为从犯,但量刑过重,且其有初犯、偶犯、系自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节的上诉理由和辩护意见,经查,陈某受龙汇公司的幕后实际控制人和指挥者周某1之雇佣,担任龙汇公司“大中华区市场总监”,入职时间较短,主要职责是协助周某1管理日常事务,在周某1与其他人之间上传下达,参加各地说明会、培训会进行宣传推广,维护高级别经纪人和发展新会员等,不直接领导龙汇公司的业务团队、技术团队、客服团队和讲师团队,未创办和运营龙汇网站、不掌握公司核心技术、不参与赌资管理分配、未创建等级经纪人等制度、不管理经纪人和会员,对龙汇公司的核心业务和重大事务决策参与程度相对较低,未参与利润分成和获得与“大中华区市场总监”相匹配的高薪待遇,虽名为“大中华区市场总监”,实为周某1雇请的助手。陈某未实施开设赌场的实行行为,在共同犯罪起次要作用,系从犯。陈某提出原审判决书中“被告人陈某系从犯,依法可以从轻处罚”违反了刑法第二十七条第二款“对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚”之规定的上诉理由,本院认为,原审判决书中“可以从轻处罚”之“可以”,相当于“能够”之意,并非与“应当”相对应的表示选择性的含义,一审实际上也已经对陈某从轻处罚,对其陈某该上诉理由不予采纳。但综合考虑陈某的犯罪事实、行为性质和共同犯罪中的地位作用,以及其初犯、偶犯、自愿认罪、退缴违法所得等从轻处罚情节,原审对其判处有期徒刑三年偏重,对其有期徒刑刑期可以酌减,但罚金刑是一审法院根据犯罪情节并综合考虑上诉人缴纳能力作出的,本院依法予以维持。故对陈某及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见,本院部分予以采纳。
陈某的辩护人还提出,一审认定上诉人陈某参与的赌资数额为279343422.54元属于认定事实和适用法律错误,智付公司的账户流水额反映的有可能是赌博活动输赢结果违法所得的金额,也有可能是其他往来款项,不能反映实际投注投入金额,该司法会计鉴定报告证实的入金数量和金额不具有真实性和排他性;且陈某系从犯,不应当承担网站全部赌资的责任。经查,赣大众司法鉴【2018】001号司法会计鉴定报告仅认定2017年1月1日至7月5日期间,开柚公司等三个商户的入金总额279343422.54元,在案证据不能反映这三个商户的入金来源均为龙汇网站,且周某1未归案,不能排除这三个商户的账户流水中除了龙汇网站的赌资外还有其他往来款项的可能。陈某在共同犯罪中系从犯,不应当对网站全部赌资承担责任。故对辩护人的上述意见,本院予以采纳。
(三)关于上诉人陈淑娟的主观方面和是否构成犯罪
关于陈淑娟提出其不符合赌博罪的主观构成要件,没有赌博罪的客观行为,龙汇网站先后标榜“二元期权”“短期外汇交易”,使用专业外汇交易的MT4软件,并利用各大电视台作虚假宣传,其不明知龙汇网站为赌博网站,请求二审改判其无罪的上诉理由,经查,陈淑娟供述其知道龙汇网站是一个买涨买跌的网站,如果买错则本金全亏,买对盈利本金的76%—82%,盈亏与下单交易品种的实际涨幅幅度无关;其下单龙汇二元期权是跟着别人操作,输多赢少,账户基本处于亏损状态;龙汇二元期权公众号被取缔后,其上网查询看到有网站提示二元期权类似赌博,还就龙汇二元期权的合法性问题问过周某1等人。可见,陈淑娟对龙汇二元期权的射幸性、投机性是有认识的,这属于事实方面的认识;其不知二元期权是否合法属于违法性认识,违法性认识如何不影响其主观方面要件的成立。在行为定性方面,陈淑娟构成开设赌场罪而非赌博罪,故对其该上诉理由不予采纳。陈淑娟还上诉提出,龙汇网站安装专业外汇交易软件的同时还安装插件控制外汇走势,系利用“二元期权”进行诈骗,其属于诈骗罪的受害者,经查,缪某、伍某等另案被告人供述龙汇网站曾有操纵价格走势的行为,但缪某、朱某等人的供述也证实龙汇网站价格操纵的范围、时间和幅度极为有限,目的是为了提高讲师带单操作的成功率,从而吸引更多会员参与赌博,且负责网站技术的王某(“博士”)等人未归案,网站的服务器设在国外,缺乏证据证实龙汇网站以非法占有他人财产的目的,采用价格操纵方式诈骗会员财产,故对陈淑娟的该上诉理由不予采纳。
本院认为,上诉人陈某违反法律规定,受他人雇佣,明知龙汇网站系赌博网站而组织赌博活动、提供发展会员和投放广告等服务行为,构成开设赌场罪,且情节严重。上诉人陈淑娟、原审被告人赵延海以营利为目的,采用发展会员的方式,为赌博网站担任代理并接受投注,其行为亦均构成开设赌场罪,且情节严重。原审判决认定陈淑娟、赵延海犯赌博罪不当,依法应改变罪名。关于陈淑娟提出其无罪的上诉理由,与已查明的事实证据不符,不予支持。
陈某归案后如实供述犯罪事实,具有坦白情节,依法可以从轻处罚;在共同犯罪中起次要作用,系从犯,在本案中可以减轻处罚;系初犯、偶犯,认罪悔罪态度好,依法酌情从轻处罚;主动上缴违法所得,亦可酌情从轻处罚。综合陈某的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性,一审量刑偏重,依法予以减轻处罚。陈某及其辩护人提出陈某量刑过重的上诉理由和辩护意见,依法予以采纳。
陈淑娟归案后如实供述犯罪事实,系坦白,认罪悔罪,依法可以从轻处罚。赵延海归案后如实供述犯罪事实,系坦白,依法可以从轻处罚。
陈某上缴的违法所得35万元人民币,依法予以没收。陈淑娟的违法所得180975.04美元和赵延海的违法所得11598.11美元,按照市价汇率折算成人民币,依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机,由公安机关依法处理。
综上,原判认定事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(二)项、第二百三十七条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、维持吉安市中级人民法院(2018)赣08刑初21号刑事判决的第四项,即继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得;
二、撤销吉安市中级人民法院(2018)赣08刑初21号刑事判决的第一项的量刑部分、第二项和第三项的定罪部分;
三、上诉人TXXXX(中文译名陈某)犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币五十万元,驱逐出境;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月6日起至2020年1月5日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)
四、上诉人陈淑娟犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三十万元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月6日起至2019年7月5日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)
五、被告人赵延海犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月5日起至2019年5月4日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长  陈建平
审判员  汤媛媛
审判员  尧宇华

二〇一九年九月二十六日
书记员  张 维

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