2020年

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1 自荐人

姓名:贾春雨

法院:辽宁省大连市中级人民法院

部门:民事审判第二庭

电话:

贾春雨,女,1973年5月出生,中共党员,大连市中级人民法院民事审判第二庭副庭长,审判员。本科学历,法学硕士学位。多年从事知识产权及涉外(含港、澳、台)案件审判工作。她主审的案件曾入选最高人民法院“2009年度中国法院知识产权司法保护50件典型案例”,案例被收入《人民法院案例选》、《中国知识产权指导案例评注》。2014年,她撰写的两份裁判文书分别荣获第三届全国知识产权优秀裁判文书评选和第四届全国法院涉外商事审判优秀裁判文书评选三等奖。2017年,她撰写的裁判文书在辽宁省高级人民法院、辽宁省教育厅举办的为“一带一路”建设提供司法服务和保障主题征文及典型案例活动中被评为二等奖;她作为主要参加人完成了辽宁省高级人民法院2017年度司法调研课题《承认和执行外国仲裁裁决案件程序性问题研究》;她承办案件的裁判文书,连续两次荣获全国法院百篇优秀裁判文书。

2 裁判要旨

《合同法》第一百二十五条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。可得利益,依学界通说,应仅限于未来可以得到的利益,不包括履行本身所获得的利益,即不包括合同已履行部分应支付的对价。从双方本意看,合同中所约定的“预期可得利益”不应包括广嘉公司已完成销售任务、百年港湾公司尚未支付包销服务费的部分,仅指双方均尚未履行的部分如实际履行后预计可得的利益。

3 自荐意见

4 推荐意见

本案为商品房委托代理销售合同纠纷。商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售,并向中介机构支付酬金的合同,属于我国合同法所规定的无名合同。根据合同法第一百二十四条的规定,合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用合同法总则的规定,并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。本案二审争议焦点为:1、包销协议的解除时间;2、包销服务费与违约金是否构成重复主张,应否一并支持;3、定金损失应否支持。该判决针对上述三个争议焦点问题,逐一分析,层层深入,观点清晰,论理充分。首先,准确界定了案涉包销协议系因符合法定解除条件而解除,而非一审所认定的协商一致解除,并以通知到达时间作为协议解除的时间;其次,针对双方所争议的“预期可得利益”,从学界通说、法律规定、合同约定、双方本意等多角度进行深入分析,认定守约方所主张的包销服务费与违约金并不构成重复给付;再次,从举证责任分配角度对守约方所主张的定金损失未予支持。该判决认定事实清楚、适用法律正确、文字通畅流利、论理分析透彻,故予以推荐。  

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大连百年港湾商业开发有限公司、大连广嘉汇众科技有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

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辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)辽02民终5557号
上诉人(原审被告):大连百年港湾商业开发有限公司,住所地辽宁省大连市西岗区香二坊134号。
法定代表人:吴步晓,该公司总经理。
委托诉讼代理人:吴凤丽,辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张迎春,辽宁仕鹏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):大连广嘉汇众科技有限公司,住所地辽宁省大连市西岗区长春路54号。
法定代表人:王洪一,该公司董事长。
委托诉讼代理人:吕洪刚,辽宁万峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王月,辽宁万峰律师事务所律师。
上诉人大连百年港湾商业开发有限公司(以下简称百年港湾公司)因与被上诉人大连广嘉汇众科技有限公司(以下简称广嘉公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服大连市西岗区人民法院(2018)辽0203民初5198号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百年港湾公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项,发回重审或改判确认双方签署的《百年港湾公寓包销协议》及补充协议、补充协议二已于2018年7月13日因合同目的无法实现、合同无法继续履行而解除;2、撤销一审判决第三项,发回重审或改判驳回广嘉公司要求百年港湾公司给付包销服务费3559831元的诉请;3、撤销一审判决第四项,发回重审或改判驳回广嘉公司要求百年港湾公司赔偿定金损失64万元的诉请。事实和理由:一、一审法院避重就轻,忽略对案涉《百年港湾公寓包销协议》及补充协议、补充协议二(以下统称《包销协议》)的审查,诸多关键事实并未查清或认定错误,认定事实缺乏证据,据此作出的判决与事实相悖,于法无据。首先,上诉人与被上诉人签署《包销协议》后,上诉人积极履行协议各项工作及约定义务。在履行过程中,2018年7月13日因上诉人公司对外担保导致《包销协议》中部分包销房源被依法查封,该部分房源被查封后被上诉人已无法实现对外销售之合同目的,且自2018年7月13日后,被上诉人也确实未能再对外销售《包销协议》中任何一套房源,此查封行为已导致《包销协议》之合同目的根本无法实现、法定解除要件成立。鉴于此种情况,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百一十条“非金钱债务的违约责任,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行”之规定,本案中,虽然在2018年7月13日以后,双方未能就是否终止或解除《包销协议》达成书面一致意见,但双方就包销房源被查封事宜进行过多次沟通,《包销协议》中的包销房源已不能对外销售是不可争辩的事实,且被上诉人对此也已明确知晓。此事实已经符合《合同法》第一百一十条第(一)款规定之情形,本《包销协议》已经因事实上的不能履行、合同目的无法实现而于2018年7月13日解除。故应当确认双方签署的《包销协议》已于2018年7月13日解除,而不是根据被上诉人的诉请在一审庭审后解除。一审判决第一项内容与事实不符且不符合法律规定,应予撤销,请求确认双方的《包销协议》已于2018年7月13日解除。其次,案涉房屋的销售流程是被上诉人向上诉人给付该销售房源50%首付款后,由被上诉人负责向购房者收取定金及首付款。本案中,被上诉人主张因房屋被查封导致其发生定金损失64万元。针对该项诉请,其应向法庭提供证据证明已经与购房者签署《商品房买卖合同》类文件,购房者已经实际向其缴纳定金64万元,且该《商品房买卖合同》类文件已经实际解除,购房定金也已经实际返还购房者。但在庭审过程中,被上诉人仅向法庭提供了其与所谓的20户购房者签订的《认购书》及其向购房者开具的定金收款收据,《认购书》上并未有上诉人公司加盖印章予以确认,甚至连被上诉人公司的印章都没有,《认购书》根本就未生效,被上诉人也未能向法庭提供购房者已实际支付定金的银行往来记录等支付凭据,无法证明64万元定金已经实际收取。同时,被上诉人还应向法庭提供《认购书》已经实际解除及64万元定金已经实际返还的相关证据来证明其确实产生了64万元定金损失,但被上诉人同样未能向法庭提供前述证据来证明其该项主张。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定,在被上诉人未提供证据对其主张加以佐证的基础上,上诉人已表示对《认购书》的签署及收取定金64万元的真实性不予认可,一审法院判令上诉人承担此定金损失64万元,既无事实依据,亦严重违反法律规定。退一步讲,假设20户《认购书》真实存在,但这20户《认购书》的签署时间是在2018年4月至6月间,最早的一套销售时间在2018年4月8日,最晚的一套销售时间是2018年6月30日,仅有两套是2018年7月销售。该20套房屋被上诉人在签署《认购书》并收取定金后亦理应第一时间向上诉人提出解押申请,由上诉人将申请递交给民生信托解除原房屋抵押后为购房者办理房屋过户备案及贷款手续。但因为被上诉人一直怠于履行申报通知义务,未能及时告知民生信托解除对房屋的抵押,才导致此部分房源最终被依法查封而无法办理网签备案及抵押贷款。导致此部分房源无法正常对外销售的主要过错在于被上诉人,虽上诉人与被上诉人签署的《包销协议》已经解除,但由此给购房者造成损失的责任方是被上诉人,故被上诉人若确因此遭受定金损失,亦应由其自行承担,与上诉人无关。二、关于被上诉人要求上诉人给付的包销服务费3559831元,其中100万元是因为被上诉人没有提交结算单,没有开具发票,所以上诉人没有给付被上诉人该部分包销服务费,对于另外2559831元费用是因为被上诉人不具备要求给付包销服务费的条件。依据双方签署的《包销协议》第四条销售方式第6条“客户在缴纳首付款至50%后,即视为乙方完成销售任务,乙方无需进行补款,但乙方需配合客户办理银行按揭贷款,并通过银行审核通过,乙方才符合结款条件,以实际到账的金额进行结款,以月为单位向甲方申请结款”、第五条包销服务费及支付的相关约定“包销服务费结算以月度为结算确认周期,乙方应在每月1日之前向甲方提交(包销服务费结算单)等材料,将其上个月依据本合同约定应当收取的包销服务费明细详细罗列,在乙方向甲方提交上述所有资料后3日内,甲方公司内部应完成对需支付给乙方包销服务费的审批手续,并甲方审核无误后且乙方开具相应发票后5个工作日内甲方将相对应的包销服务费划至乙方指定账户”、第七条乙方的责任第(5)款“代理甲方与购房客户沟通、谈判、协助甲方收受定金、预付款和购房款”等约定,被上诉人在本案房屋销售过程中,其义务的完全履行应至上诉人收到全额购房款,对于贷款购房的应配合客户办理按揭贷款并通过银行审核才能视为被上诉人完全履行了合同约定的义务。三、一审法院在判令上诉人承担200万元的违约金的同时,又判决上诉人给付被上诉人包销服务费属于重复判决。根据《包销协议》第九条违约责任第5款之约定“如甲方违反本协议第四条第2项、第5项约定,任何一期包销房源有超过该其包销房源10%的房源超过约定时间十日,甲方仍不能办理完成解除抵押手续并备案到乙方指定个人名下,则甲方除按本协议第九条第4项的规定承担给予包销期延期的责任外,乙方有权根据实际情况决定单方解除本协议,甲方并应赔偿乙方200万元的违约金,作为乙方前期投入资金的筹资费用、人员费用、营销费用、预期可得利益损失的补偿和甲方过错的责任承担”。同时,依据《包销协议》第九条违约责任第2款之约定“任何一方违约导致本协议解除的,违约方应向守约方支付违约金用以补偿给守约方造成的经济损失及预期经济利益损失,最高不超过人民币200万元……”。本案中一审法院已经判令上诉人向被上诉人给付200万元违约金,在此基础上,同时判令上诉人对于《包销协议》解除前并未能实际取得包销服务费予以给付,明显与《包销协议》第九条第2款之规定相悖,违背了协议双方当事人签署协议时的真实意思表示,且根据《合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”之规定,同时判令上诉人承担包销服务费及违约金既无事实依据,又违反法律规定。
被上诉人广嘉公司辩称:不同意上诉人的上诉请求,请求驳回上诉,维持一审判决。一、关于解除合同时间问题。上诉人混淆了解除合同条件和解除合同方式两个不同的法律概念。合同目的不能实现,合同无法继续履行只是解除合同的条件和依据,并不是解除合同的方式。依据合同法第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定,解除合同的方式有协商一致解除、通知解除、对通知解除有异议由法院或仲裁机构确认解除三种方式。本案不存在协商一致解除或通知解除无异议情况,是被上诉人当庭诉请即当庭通知解除,并由法院判决解除。因此法院判决以被上诉人开庭提出解除合同诉请时间为合同解除时间是正确的。另外,房源被查封虽是不争的事实,但上诉人能否在合理时间内解决仍是未知数,并不能由此认定双方当时必然合同解除。二、关于包销服务费问题。包销协议第四条第6项约定:“客户在缴付首付款至50%后,即视为乙方完成销售任务,乙方无需进行补款,但乙方需配合客户办理银行按揭贷款,并通过银行审核通过,乙方才符合结款条件,以实际到账的金额进行结款,以月为单位向甲方申请结款”,包销协议第五条第1项第(1)款约定:“按揭贷款客户,凡客户签订《商品房买卖合同》并支付50%房款首付款,并向银行递交贷款资料且通过银行审核,在按揭贷款到达甲方账户当月即可结算该房源包销服务费。若自购房客户贷款资料通过银行审核之日起二个月内,银行按揭贷款仍未到达甲方账户,甲方应向乙方结算该房源包销服务费(成交时间以客户购房首付款到达甲方账户日为准)”,包销协议第六条第2项约定:“甲方保证本项目销售享有银行5成10年按揭的政策”,包销协议第七条第2项第(7)款约定:“乙方负责向买受方收集办理产权和银行按揭所需的资料”。通过以上合同条款可以认定:1、客户缴付首付款至50%后,即视为乙方完成销售任务。2、保证项目享有按揭贷款政策是上诉人的责任。被上诉人虽有配合客户办理银行按揭贷款义务,并通过银行审核,但因系上诉人原因导致房源被查封无法进行银行按揭贷款。案涉43套已纸签合同房屋已由购房户与上诉人签订纸面商品房销售合同,并支付50%首付款,被上诉人的销售任务已完成,因此,在包销协议解除情况下,应予以结算包销服务费。签订认购书时,购房户交付的仅是定金,尚不具备申请解除抵押条件,只有签订书面商品房销售合同和支付50%首付款才具备申请解除抵押条件,而购房户签订认购书和支付定金后,多长时间能够支付首付款和签订纸面商品房销售合同,是由客户决定的,不存在被上诉人故意延迟申报的问题,合同也没有约定,被上诉人与购房户签订认购书后必须向上诉人申报,也没有约定签订认购书后多长时间必须支付首付款和签订纸面商品房合同,否则,被上诉人就要承担违约责任。因此,上诉人以被上诉人与购房户签订认购书时间在查封之前为由抗辩拒付包销服务费的理由不能成立。三、关于定金损失64万元。1、真实性。被上诉人已提供认购协议、收款收据、购房户身份证复印件、刷卡单,可以证实20户定金64万元真实性。2、必然性与应赔偿性。因上诉人违约并拖欠被上诉人首付款5117690元、包销服务费3559831元、损失补偿5万元以及巨额前期投入和筹资费用上千万元,导致被上诉人资金周转困难,现无力全额退还20户购房户定金损失64万元,但该定金损失赔偿依据法律规定是确定要发生的,因此上诉人应当予以赔偿。四、关于违约金与包销服务费是否重合问题。包销服务费针对的是按合同约定,被上诉人已销售成功,应由上诉人给付的包销报酬。违约金是按合同第九条违约责任条款约定因上诉人违约导致合同解除,由上诉人承担的违约金给付责任,二者性质不同。依据包销协议第九条第5项约定:“如甲方违反本协议第四条第2项、第5项约定,任何一期包销房源有超过该期包销房源10%的房源超过约定时间十日,甲方仍不能办理完成解除抵押手续并备案到乙方指定个人名下,则甲方除按本协议第九条第4项的规定承担给予包销延期的责任外,乙方有权根据实际情况决定单方解除本协议,甲方并应赔偿乙方200万元的违约金,作为乙方前期投入资金的筹资费用、人员费用、营销费用、预期可得利益损失的补偿和甲方过错的责任承担”,包销协议第九条第2项也约定:“任何一方违约导致本协议解除的,违约方应向守约方支付违约金用以补偿给守约方造成的经济损失及预期经济利益损失。”因此,包销服务费属于已销售成功部分应得报酬,违约金是按合同约定对被上诉人前期投入、资金筹措和预期可得利益损失弥补以及上诉人违约过错责任的承担,二者并不重合。
广嘉公司向一审法院起诉请求:1、判令解除广嘉公司、百年港湾公司签订的《百年港湾公寓包销协议》及相关的《补充协议》;2、百年港湾公司返还首付款5167690元;3、百年港湾公司给付欠付广嘉公司的包销服务费3559831元;4、百年港湾公司赔偿广嘉公司应支付客户定金损失64万元;5、百年港湾公司赔偿广嘉公司已售部分房屋应支付的装修款损失2493032元;6、百年港湾公司支付广嘉公司违约金200万元作为广嘉公司前期投入资金的筹资费用、人员费用、营销费用、预期可得利益损失的补偿和百年港湾公司过错的责任承担。
一审法院认定事实:2018年3月20日,广嘉公司(乙方)与百年港湾公司(甲方)签订一份《百年港湾公寓包销协议》,甲方指定乙方为百年港湾公寓项目(建筑面积约10020.63平方米,共计177套)的包销商,销售甲方在西岗区海顺街101A-8号兴建的百年港湾公寓项目,该项目系期房,用途为酒店式公寓,本协议约定之包销,是指乙方与甲方鉴定包销合同,在约定的期限内以开发商名义销售开发商的酒店式公寓产品,按约获取服务费行为。包销期限为12个月,自2018年3月20日至2019年3月19日。第四条销售方式约定:本协议包销的177套房屋中,其中40套均价为人民币9000元/平方米;137套均价为9500元/平方米;由乙方自行选取。在包销期限内,乙方对协议约定的包销范围内的商品房享有独家销售权,同时在保证整体包销均价为人民币9000元/平(40套)和9500元/平方米(137套)的前提下由乙方制定每套房源的具体对外销售价格,每套房源在包销均价为人民币9000元/平(40套)和9500元/平(137套)的基础上超出部分的溢价总金额作为乙方包销服务费由甲方结算给乙方,该部分溢价总金额全部归乙方所有,与甲方无关。甲乙双方对包销房源在协议约定包销期内分三期进行销售,第一期4000万元货值房屋(4000万货值房屋的整体均价按照40套9000元/平和137套9500元/平方米计算,本协议所称“货值”均指按照均价9000元/平和9500元/平方米计算的房屋价值),第二期4000元货值房屋,第三期剩余包销房源。具体操作流程如下:第一期4000万元货值房屋:甲、乙双方在本协议签约当日,甲方办理取得并提交给乙方,由中国民生信托有限公司对甲乙双方出具的,同意甲乙双方签署《百年港湾包销协议》并按本协议约定要求配合办理相关房源解押、备案、网签等手续的回复函盖章原件当日,将1000万元人民币汇入到甲方提供的甲方指定银行账户,本协议签约三个工作日内,再汇入甲方指定账户1000万元人民币,合计2000万元人民币。甲方于该2000万元首付款到达甲方账户之日起7日内,将第一期4000万元货值房源办理解除抵押登记并在房屋交易市场办理备案到乙方公司指定个人孟庆胜名下。乙方将房源销售给购房客户签约成交时,对于按揭购房客户,购房客户交付的购房首付款【包括房屋货值均价9000元/平(40套)和9500元/平方米(137套)的50%部分和超出9000元/平(40套)和9500元/平方米(137套)的50%的溢价部分】由乙方直接收取,全部归乙方所有,其中房屋货值均价9000元/平(40套)和9500元/平方米(137套)的50%部分作为乙方先行支付的购房首付款的收回,超出9000元/平(40套)和9500元/平(137套)的50%的溢价部分作为乙方应得的部分包销服务费。在购房客户已签订《商品房买卖合同》,缴付购房首付款,提供银行按揭贷款资料并通过银行审核,乙方配合甲方完成指定在乙方个人名下的该套房源撤销备案后,在该套房源具备网签备案条件之日起二个工作日内,甲方负责完成将原已备案到乙方公司指定个人名下的该套房源重新在房屋交易市场备案到《商品房买卖合同》约定的购房客户名下。其余事项由甲方和购房客户按《商品房买卖合同》的约定执行并承担责任。对于全款购房客户,客户支付的全部房款中房屋货值均价9000元/平(40套)和9500元/平(137套)的50%部分归甲方收取,剩余全部房款全部归乙方所有,其中房屋货值均价9000元/平(40套)和9500元/平(137套)的50%部分作为乙方先行支付的购房首付款的收回,超出9000元/平(40套)和9500元/平(137套)的溢价部分全部作为乙方应得的包销服务费。甲方应在收到购房客户支付的全部房款中房屋货值均价9000元/平(40套)和9500元/平(137套)的50%部分,乙方配合甲方完成指定在乙方个人名下的该套房源撤销备案后,在该套房源具备网签备案条件之日起二个工作日内,甲方负责完成将原已备案到乙方公司指定个人名下的该套房源重新在房屋交易市场备案到《商品房买卖合同》约定的购房客户名下。其余事项由甲方和购房客户按《商品房买卖合同》的约定执行并承担责任。以后期间包销根据销售情况进行循环操作,即第二期4000万元货值房屋、第三期剩余房源的包销仍按上述第(1)项所述第一期4000万元货值房屋的操作流程进行。(乙方需在开始第二期4000万元货值房屋销售之日起三日内将占第二期4000万元货值房屋50%的房屋首付款即2000万元支付至甲方指定账户;在第三期剩余包销房源开始销售之日起三日内,将占剩余包销房源货值50%的剩余包销房源的首付款支付至甲方指定账户)。如销售房源存在抵押及备案,甲方需在乙方提出书面申请15个工作日内将备案或抵押更换到乙方指定的已销售的客户名下,如未在15个工作日内办理完毕,则每超出一日甲方按2000元/套向乙方支付违约金,如导致客户退房的,甲方需全额退还客户购买该套房屋已支付的全部购房款,同时退还该套房源对应的乙方已支付的购房首付款(如甲方在客户签约时已将该套房源的首付款退还乙方,则甲方不必重复退还该套房源乙方已支付的购房首付款)。协议第四条第6项约定:客户在缴纳首付款至50%后,即视为乙方完成销售任务,乙方无需进行补款,但乙方需配合客户办理银行按揭贷款,并通过银行审核通过,乙方才符合结款条件,以实际到账的金额进行结款,以月为单位向甲方申请结款。协议第五条包销服务费及支付约定:包销服务费结算以月度为结算确认周期。(1)按揭贷款客户,凡客户签订《商品房买卖合同》并支付50%房款首付款,并向银行递交贷款资料且通过银行审核,在按揭贷款到达甲方账户当月即可结算该房源包销服务费。若自购房客户贷款资料通过银行审核之日起二个月内,银行按揭贷款仍未到达甲方账户,甲方应向乙方结算该房源包销服务费(成交时间以客户购房首付款到达甲方账户日为准)。(2)全款购房客户,以客户签订《商品房买卖合同》并支付全额购房款(以客户全额购房款到达甲方账户日为准)当月为准结算。协议第六条甲方的责任约定:甲方保证若客户购买的百年港湾公寓项目的实际情况与其提供的材料不符合或产权不清或房屋质量存在问题,所发生的任何法律风险、赔偿和其他责任均由甲方承担。甲方应保证本项目销售享有银行5成10年按揭的政策。甲方应保证严格按照与客户签订的《商品房买卖合同》中规定的交房标准、交房时间、产权办理时间进行执行,如因甲方原因导致客户给乙方带来的信誉度及其他损失,乙方可根据客户要求,按照不低于10000元/套的违约责任,要求甲方进行赔偿。协议第九条违约责任约定:任何一方违约导致本协议解除的,违约方应向守约方支付违约金用以补偿给守约方造成的经济损失及预期经济利益损失,最高不超过人民币200万元。双方同意本合同违约方向守约方承担违约责任的赔偿范围最高为200万元。如甲方违反本协议第四条第2项、第5项约定,任何一期包销房源有超过该期包销房源10%的房源超过约定时间十日,甲方仍不能办理完成解除抵押手续并备案到乙方指定个人名下,则甲方除按本协议第九条第4项的规定承担给予包销延期的责任外,乙方有权根据实际情况决定单方解除本协议,甲方并应赔偿乙方200万元的违约金,作为乙方前期投入资金的筹资费用、人员费用、营销费用、预期可得利益损失的补偿和甲方过错的责任承担。
同日,包销房源的抵押权人中国民生信托有限公司书面回复同意百年港湾公司与广嘉汇众签署相关《包销协议》。民生信托同意充分配合协助百年港湾公司按合同约定在房源解押、备案、网签等手续方面履行相关义务。
上述协议签订后,广嘉公司于2018年3月20日向百年港湾公司指定账户汇入首付款900万元、3月22日汇入600万元、3月23日汇入500万元,共计2000万元,并按约履行包销服务。
因百年港湾公司存在第三方债务,由广嘉公司包销的百年港湾公寓项目部分房源共19套于2018年4月25日被大连市中级人民法院查封。双方就此签订补充协议。约定:甲方(百年港湾公司)以百年港湾公寓项目7#楼相近总面积房源替换被法院查封的19套乙方(广嘉公司)包销房源,并在原包销合同约定的9500元/平方米和9000元/平方米基础上,每平方米下调200元,作为对乙方因本次法院查封导致损失的部分补偿。调换后的14套房源具体由甲方负责解除抵押,由乙方负责同被查封的19套房源购房客户进行沟通协调,由购房客户与甲方重新签订商品房销售合同或由乙方另行出售给其他购房客户,并由甲方负责将调换后的新房源直接办理备案至购房客户名下。第三条约定:本补充协议签订后,由甲方指定唯一一个专人办理包销房源撤押、撤备案和重新网签备案等手续,乙方指派唯一一个专人配合协助办理房地产交易市场的所有备案手续。由此产生的所有费用由甲方支付给乙方一次性补偿费5万元,并由乙方在销售的包销房源款应付甲方部分中直接扣除。乙方可以在全部包销房源中任意选择进行销售,不必按《包销协议》所确定的批次进行销售。但依《包销协议》乙方对应的按期支付首付款约定不变。《包销协议》原约定的销售流程调整为:甲方在收到乙方任意指定包销房源首付款(扣除乙方应得的对应溢价部分)后,甲方负责办理解除该套房源的抵押并直接备案至乙方指定购房客户名下。双方一致同意取消《包销协议》原规定的先行办理备案至乙方指定人员孟庆胜名下的程序的约定。在乙方已交的第一批的2000万元首付款之外,乙方交给甲方的购房客户首付款(扣除乙方应得的对应溢价部分),可以抵付下一批次乙方应交甲方首付款。7#-1-15-9号房源样板间,装修费用3万元在出售时由乙方支付给甲方或由乙方负责与客户沟通由客户在支付首付款时支付给甲方。
2018年6月20日,广嘉公司(乙方)、百年港湾公司(甲方)签订补充协议二,约定:现应甲方要求,乙方同意于2018年6月20日向甲方支付第二批首付款2000万元,其中乙方根据《补充协议》约定已在第一批销售房源之外销售回款约1200万元(购房户缴付的首付款部分,已实际支付给甲方),乙方本次另以自有资金补充支付甲方约800万元,合计2000万元。甲乙双方同意:根据《补充协议》第四条的约定,乙方以自有资金补充支付甲方的约800万元,由乙方在日后销售的房源首付款中抵扣。同日,广嘉公司向百年港湾公司指定账户汇入第二期补充首付款800万元。
2018年7月,百年港湾公司因与案外人纠纷,案涉所有房源被法院另案查封。包销协议无法继续履行。截止目前,由广嘉公司包销的房源共172套,其中已签约123套(其中已网签80套、签订了纸质版合同未网签43套)、仅签订了认购协议收取定金20套,共收取定金64万元,其中29套房屋未销售。广嘉公司支付百年港湾公司二批首付款共2800万元。广嘉公司已收回第一批次首付款14832310元,第二批次首付款805万元,合计22882310元。已签约房源(包括纸签和网签)共123套房屋,百年港湾公司应付广嘉公司包销服务费21148333元,已付包销服务费17588502元,尚欠包销服务费3559831元。广嘉公司主张的百年港湾公司尚欠包销服务费中,7层13号购房者为周正的房源包销服务费的计算方式显示:百年港湾公司应付包销服务费228285元,已付118285元,尚欠11万元。
另查,庭审中,百年港湾公司表示同意解除双方签订的包销协议。
百年港湾公司提供的商品房买卖合同显示,百年港湾公司向购房者交付的是清水房。
庭审后,百年港湾公司向一审法院出具意见表示,广嘉公司主张的包销服务费3559831元包含百年港湾公司给付广嘉公司一次性补偿费用5万元,此5万元系从7层13号周正房源中补偿给付,具体计算方式为:应付包销服务费228285元[ly07]5万元-已付168285元=11万元。
一审法院认为:广嘉公司、百年港湾公司签订的《百年港湾公寓包销协议》、补充协议、补充协议二均系双方当事人自愿签订,内容亦不违反法律规定,合法有效。双方在履行上述协议过程中,因百年港湾公司与案外人纠纷,由广嘉公司包销的所有房屋被其他法院查封,导致包销协议无法履行。广嘉公司要求解除上述协议,百年港湾公司亦同意,故对广嘉公司要求解除双方签订的包销协议及补充协议的诉讼请求予以照准。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。依据上述规定,本案双方签订的协议解除后,百年港湾公司应当返还广嘉公司剩余的房屋首付款5117690元(2800万元-22882310元),广嘉公司要求百年港湾公司返还首付款5167690元中包含双方约定百年港湾公司给付其经济补偿费5万元,该补偿费不属于首付款,应与包销服务费一并处理。关于广嘉公司要求百年港湾公司给付包销服务费3559831元的诉讼请求,因广嘉公司已经依约销售123套房屋,百年港湾公司尚欠包销服务费3559831元,应向广嘉公司支付。按照双方约定,百年港湾公司应当另行给付广嘉公司经济补偿金5万元。关于百年港湾公司认为其从7层13号周正房源中已经补偿给付广嘉公司5万元的意见,因百年港湾公司对此未提供证据予以证明,且广嘉公司计算的该套房源服务费中,不包含该笔经济补偿金,故百年港湾公司该项意见,依据不足,不予采纳。关于广嘉公司要求百年港湾公司赔偿定金损失64万元的诉讼请求,因百年港湾公司房屋被查封,导致广嘉公司包销的房屋中有20套已经签订认购协议,广嘉公司收取购买方定金64万元,无法签订房屋买卖合同,广嘉公司必然违约,依据定金罚则,广嘉公司应当向购买方双倍返还定金,广嘉公司该部分损失系百年港湾公司违约造成,百年港湾公司应当予以赔偿,故广嘉公司该项主张合理,予以支持。关于百年港湾公司辩称广嘉公司未提供证据证明认购协议已经解除,定金已经双倍返还,故不同意广嘉公司该项诉讼请求的意见。广嘉公司包销的房源因百年港湾公司另案被查封而无法履行,广嘉公司与百年港湾公司签订的包销协议解除后,广嘉公司无法与买方签订商品房买卖合同,广嘉公司该项损失必然发生,故百年港湾公司该项意见,不予采纳。关于广嘉公司要求百年港湾公司给付装修款损失2493032元的诉讼请求,因广嘉公司未提供证据证明包销的房屋需装修出售,且百年港湾公司提供的商品房买卖合同证明百年港湾公司委托广嘉公司销售的房屋系清水房屋,故广嘉公司该项诉讼请求,依据不足,不予支持。关于广嘉公司要求百年港湾公司给付违约金200万元的诉讼请求,因双方约定包销房源有超过10%房源超过约定时间十日,百年港湾公司不能办理完成解除抵押手续并备案到广嘉公司指定个人名下,百年港湾公司应赔偿广嘉公司200万元违约金。现因百年港湾公司与案外人经济纠纷,广嘉公司所包销的房屋全部被查封,致使双方无法继续履行合同,广嘉公司未销售的房屋超过10%,百年港湾公司的违约行为必然给广嘉公司造成损失,故百年港湾公司应当按照双方约定的违约条款给付广嘉公司违约金,故广嘉公司该项请求合理,予以支持。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条之规定,判决:一、解除大连广嘉汇众科技有限公司与大连百年港湾商业开发有限公司签订的《百年港湾公寓包销协议》、补充协议及补充协议二。二、大连百年港湾商业开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还大连广嘉汇众科技有限公司房屋首付款5117690元。三、大连百年港湾商业开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付大连广嘉汇众科技有限公司包销服务费3559831元及经济补偿金5万元。四、大连百年港湾商业开发有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿大连广嘉汇众科技有限公司定金损失64万元。五、大连百年港湾商业开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付大连广嘉汇众科技有限公司违约金200万元。六、驳回大连广嘉汇众科技有限公司要求大连百年港湾商业开发有限公司赔偿装修款2493032元的诉讼请求。如大连百年港湾商业开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104964元、诉讼保全费5000元,合计109964元(广嘉公司已预交),由大连广嘉汇众科技有限公司负担14964元,大连百年港湾商业开发有限公司负担95000元。
本院二审期间,上诉人百年港湾公司共提交两组证据:
第一组证据:《四方协议》统计表(1份)、精装交付确认单(38份)、收款收据及付款凭证(5份),证明:因被上诉人广嘉公司单方对外承诺房屋系精装交房,导致部分业主要求百年港湾公司解决装修事宜,后经百年港湾公司、广嘉公司、部分业主及装修公司协商,签署四方协议明确38户业主的房屋装修事宜由百年港湾公司承担,装修款由百年港湾公司垫付,并从包销服务费及保证金中直接予以抵扣。全部装修款2642305.12元已由百年港湾公司向装修公司支付完毕,该款项应相应扣除。
第二组证据:业主要求返还购房定金起诉状(40份),证明:被上诉人广嘉公司在包销房屋期间,在百年港湾公司不知情的情况下分别向购房者收取3-5万元不等款项,并出具名头为购房定金的收款收据,现购房业主将百年港湾公司及广嘉公司作为共同被告诉至法院,要求返还购房定金。本案中,被上诉人收取的64万元定金与上述情况相同,被上诉人应将实际收取的代收定金64万元返还上诉人。
被上诉人广嘉公司对第一组证据中的四方协议及收款收据的真实性无异议,但认为款项支出方均不是本案上诉人,装修公司也未开具发票,四方协议是一审判决后产生的新的法律关系,不在本案审理范围之内,如果经核实之后没有纠纷,可以在执行阶段予以扣除,同时,该组证据可以证明43份纸签合同目前已实际履行,房屋已实际交付并进行了装修,百年港湾公司应支付包销服务费;对第二组证据的真实性无异议,认为另案40户购房业主起诉定金与本案20户定金损失赔偿无关,本案的20户购房业主是签订认购协议和交付定金的业主,并未支付首付款和签订商品房销售合同,而另案40户购房业主是已经签订商品房销售合同并交付首付款、房屋已交付的业主。
被上诉人广嘉公司向本院提交刷卡单据、银行流水明细查询单、专用收款收据存根等,证明其已实际收取20户购房业主的定金64万元。
上诉人百年港湾公司对上述证据的真实性无异议,但认为仅能证明广嘉公司实际收取购房业主定金59万元,且仅凭上述证据不能证明被上诉人已产生64万元的定金损失。
对于以上证据,本院认为,鉴于双方当事人对对方提交证据的真实性均无异议,本院对上述证据的真实性予以确认。但是,百年港湾公司提交的第一组证据发生于一审庭审之后,且涉及案外人(即业主和装修公司),如四方协议已实际履行完毕,百年港湾公司已按约定支付装修费用,双方可按协议约定自行协商解决,因涉及案外人,本案不予一并处理;第二组证据发生于一审判决之后,该40户购房业主情形与本案中被上诉人广嘉公司提及的20户购房业主情形不同,且该案正在西岗区人民法院审理期间,双方可待案件审结后另行进行结算;广嘉公司提交的证据只能证明其已收取20户购房业主的定金59万元,不能证明其已实际产生64万元的定金损失,故本院对双方当事人提交证据的关联性均不予确认。
通过以上对证据的分析评判,结合双方一、二审提交的证据及庭审陈述,本院除对一审判决查明的“仅签订了认购协议收取定金20套,共收取定金64万元”更正为“仅签订了认购协议收取定金20套,共收取定金59万元”外,对一审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明如下事实:广嘉公司主张的包销服务费3559831元,其中100万元包销服务费所对应的客户购房款在广嘉公司起诉前已全部到达百年港湾公司账户,具备给付条件,百年港湾公司亦同意给付,但表示需广嘉公司出具等额增值税普通发票。百年港湾公司已将另外2559831元包销服务费所对应的房屋交付给购房客户。
本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”,现上诉人百年港湾公司对一审判令其返还房屋首付款5117690元、给付经济补偿金5万元、给付违约金200万元均无异议,故本院二审针对上述事项不再审理。根据双方的诉辩意见,本案二审争议焦点为:1、案涉包销协议(包括《百年港湾公寓包销协议》、补充协议、补充协议二)的解除时间;2、广嘉公司主张的包销服务费3559831元与违约金200万元是否构成重复主张,应否一并支持;3、广嘉公司主张的定金损失64万元应否支持。针对上述争议焦点,本院综合评判如下:
一、关于案涉三份协议的解除时间
广嘉公司在一审起诉时并没有要求解除合同,一审开庭时(2019年1月7日),经法院释明,该公司增加一项诉讼请求,即要求解除案涉三份协议,理由是案涉所有房源被法院另案查封,包销协议已无法履行,主张行使法定解除权,百年港湾公司承认由于部分包销房源被查封,无法实现对外销售的目的,符合法定解除的要件,同意解除合同,但双方对于合同解除后的责任承担各执一词,故并非一审法院所认定的经协商一致解除合同,而是因符合法定解除条件而解除合同,因此应适用《合同法》第九十四条的规定,而不应适用《合同法》第九十三条的规定,一审适用法律错误,本院予以纠正。现百年港湾公司对合同解除时间有异议,认为案涉房源于2018年7月13日被查封后合同目的即无法实现,故应以该日期为合同解除的时间。本院认为,根据《合同法》第九十四条的规定,合同目的不能实现是当事人行使法定解除权的条件之一,在该条件具备时,需要一方当事人通知对方,而非条件具备时合同当然解除。广嘉公司在起诉前未以书面或其他方式通知百年港湾公司解除合同,而是在庭审中提出解除合同的诉讼请求,应视为通知解除的一种方式,根据《合同法》第九十六条“……合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定,百年港湾公司在一审庭审中同意解除合同,故案涉协议在一审开庭之日,即2019年1月7日解除。百年港湾公司要求确认案涉协议已于2018年7月13日解除的上诉请求不能成立。
二、广嘉公司主张的包销服务费3559831元与违约金200万元是否构成重复主张
(一)广嘉公司主张的包销服务费3559831元应否支持
广嘉公司要求百年港湾公司“给付欠付的包销服务费3559831元”共包括两种情形,其中的100万元包销服务费由于所对应的房屋销售款已全部到达百年港湾公司账户,在房屋被查封前即已具备结算条件,百年港湾公司在二审庭审中亦同意给付,只是辩称广嘉公司未按合同约定开具等额增值税普通发票。本院认为,百年港湾公司向广嘉公司支付包销服务费是合同的主义务,而广嘉公司开具发票只是附随义务,故百年港湾公司以广嘉公司未开具发票为由拒绝给付没有合理依据,其应向广嘉公司支付该100万元包销服务费。
关于广嘉公司另外主张的2559831元包销服务费。现双方对于广嘉公司已就该部分包销服务费所对应的房屋促成百年港湾公司与客户签订商品房销售合同、客户已缴纳50%的首付款均无异议。百年港湾公司上诉称,广嘉公司的合同义务应完全履行至百年港湾公司收到全额购房款为止,但根据合同约定,“在客户缴纳首付款至50%后,视为乙方完成销售任务”,现客户已缴纳50%的首付款,故广嘉公司已完成销售任务。百年港湾公司上诉称广嘉公司未办理按揭贷款手续、贷款金额未到账,故未达到支付包销服务费的条件。根据合同约定,广嘉公司需“配合客户办理银行按揭贷款”,而非广嘉公司办理。本案中,由于百年港湾公司的原因导致房屋被查封,广嘉公司无法配合客户办理按揭贷款手续,现百年港湾公司亦承认上述房屋均已交付客户,该公司与客户的合同尚处于履行状态,因此,百年港湾公司已通过广嘉公司的包销行为受益,在此情形下,其仍拒绝支付包销服务费,有悖诚实信用原则,应向广嘉公司支付包销服务费2559831元。
但需说明的是,广嘉公司应按双方合同约定的结算方式向百年港湾公司开具与上述3559831元包销服务费等额、合法、有效的增值税普通发票。
(二)广嘉公司在本案中主张的违约金与包销服务费是否重复问题
《合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,违约金是当事人通过协商预先确定的独立于履行行为的一种定额赔偿损失计算方式,是根据合同一方在违反约定的情况下达成的解决协议,是当事人选择损害赔偿的一种定额计算方式。本案中,双方在包销协议第九条第2项、第5项均约定了违约金条款,其中第2项约定“任何一方违约导致本协议解除的,违约方应向守约方支付违约金用以补偿给守约方造成的经济损失及预期经济利益损失,最高不超过人民币200万元。双方同意本合同违约方向守约方承担违约责任的赔偿范围最高为200万元”,第5项约定“甲方赔偿乙方200万元的违约金,作为乙方前期投入资金的筹资费用、人员费用、营销费用、预期可得利益损失的补偿和甲方过错的责任承担”,广嘉公司在一审时系依据包销协议第九条第5项的约定要求百年港湾公司支付违约金200万元,现百年港湾公司认为根据第九条第2项的约定,违约赔偿的最高限额为200万元,其中含预期可得利益,广嘉公司主张的2559831元包销服务费属于预期可得利益范畴,故一审判决构成双重给付。而广嘉公司则认为,包销服务费属于已销售成功部分应得报酬,违约金是按合同约定对前期投入、资金筹措和预期可得利益损失的补偿,预期可得利益是在合同解除之后,按照合同实际履行情况下,对于未实际履行部分预计可得的利益。
本院认为,双方争议涉及对合同中所约定的“预期可得利益”的理解问题。《合同法》第一百二十五条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”。可得利益,依学界通说,应仅限于未来可以得到的利益,不包括履行本身所获得的利益,即不包括合同已履行部分应支付的对价。从包销协议第九条第5项的约定看,广嘉公司单方解除的条件是“甲方任何一期包销房源有超过该期包销房源10%的房源超过约定时间十日,甲方仍不能办理完成解除抵押手续并备案到乙方指定个人名下,乙方有权根据实际情况决定单方解除协议”,根据双方庭审陈述,因百年港湾公司在双方签订合同之前,已将房屋全部抵押给案外人,故在广嘉公司指定包销的房源后,百年港湾公司需协调案外人解除对该房源的抵押,并备案至广嘉公司指定的工作人员名下,上述义务需在广嘉公司促成客户与百年港湾公司签订商品房销售合同、交付首付款之前完成,即广嘉公司在履行包销义务之前百年港湾公司需履行上述义务。故从双方本意看,合同中所约定的“预期可得利益”不应包括广嘉公司已完成销售任务、百年港湾公司尚未支付包销服务费的部分,仅指双方均尚未履行的部分如实际履行后预计可得的利益。故一审判决支持的违约金与包销服务费并未构成重复给付,亦未超过合同所约定的最高200万元的限额,百年港湾公司此点上诉理由亦不能成立。
三、广嘉公司主张的定金损失64万元应否支持
本案中,广嘉公司以房屋被查封导致其发生定金损失64万元为由,要求百年港湾公司赔偿该定金损失,应对此承担举证责任。从广嘉公司一、二审提交的证据看,首先,广嘉公司虽已与购房者签订认购协议,但现有证据只能证明其实际收取购房者的定金为59万元,而非64万元;其次,即使广嘉公司已收取购房者的定金,但其对购房者是否构成违约,应否适用定金罚则双倍返还定金,均属于不确定状态,而非必然发生之结果;再次,广嘉公司在一、二审时,均承认没有与购房者解除认购协议,也没有双倍返还定金,可见,广嘉公司所主张的定金损失并未实际发生。在此情况下,广嘉公司要求百年港湾公司赔偿其定金损失没有事实和法律依据,一审支持其该项请求不妥,本院予以纠正。
综上所述,百年港湾公司的上诉请求部分成立,本院予以支持。一审判决认定事实不清,适用法律不当,本院在查明事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持大连市西岗区人民法院(2018)辽0203民初5198号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项;
二、撤销大连市西岗区人民法院(2018)辽0203民初5198号民事判决第四项;
三、驳回大连广嘉汇众科技有限公司其他诉讼请求。
如果大连百年港湾商业开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费104964元、诉讼保全费5000元,合计109964元,由大连广嘉汇众科技有限公司负担31900元,由大连百年港湾商业开发有限公司负担78064元;二审案件受理费40799元,由大连广嘉汇众科技有限公司负担10200元,由大连百年港湾商业开发有限公司负担30599元。
本判决为终审判决。
审判长  贾春雨
审判员  任 娲
审判员  阁成宝

二〇一九年九月三日
书记员  任建芳

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