2020年

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1 自荐人

姓名:郁宏军

法院:如东县人民法院

部门:刑庭

电话:

郁宏军,男,1976年7月11日生,中共党员,法学硕士学位,1998年参加工作,现任职江苏省如东县人民法院刑事审判庭庭长。曾在人民法院报、检察日报、《刑事审判参考》、《民事审判参考》、《审判研究》等刊物上发表多篇文章。

2 裁判要旨

挪用公款罪的犯罪客体,决定了对其行为社会危害性的判断,应当为行为人对公共资金因占有、使用而产生的实际侵害。行为人将被挪用的公款归还后,行为人并未创设公共资金新的、更大的风险。在已归还的情况下,尽管占有型犯罪在实际控制使用财物后,即已达到犯罪既遂,回复行为不改变行为的刑法评价,但是,行为人将所挪用款项归还后,再行挪用同一账户款项,则仅为原始的款项本身,并未创设新的财产占有的损害。这也正是1998年《解释》第四条的原理所在。本案被告人反复挪用同一账户中的公款,其犯罪数额应当以同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额认定。被告人每月挪用的公款,当月月底归还,应当以一个月内挪用金额最高的数额确定犯罪数额。

3 自荐意见

4 推荐意见

多次挪用同一账户公款犯罪数额的认定,司法实践中,各地法院判决裁判标准不一。本案公诉机关指控被告人多次挪用公款犯罪数额累计达到2500多万元,属于情节严重;辩护人提出被告人先后挪用同一账户公款应以单笔最高额计算犯罪数额的辩护意见。该判决紧扣案件争议焦点,从司法解释条文的法学原理、行为的法益侵害性、罪责刑相适应原则三个角度充分论证,逻辑严密,论证透彻。该份生效判决值得大家司法裁判时借鉴。

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吴张琴挪用公款罪一审刑事判决书

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江苏省如东县人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)苏0623刑初365号
公诉机关江苏省如东县人民检察院。
被告人吴张琴,女,1973年10月3日出生于江苏省如东县,如东县双甸镇农经站原副站长、总账会计,住如东县。被告人吴张琴因涉嫌犯挪用公款罪,于2019年7月17日被如东县监察委员会留置调查,同年8月5日被刑事拘留,同年8月13日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人童本华,北京市炜衡(南通)律师事务所律师。
辩护人魏昌东,上海市李小华律师事务所律师。
如东县人民检察院以东检诉刑诉【2019】359号起诉书指控被告人吴张琴犯挪用公款罪,于2019年8月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案。如东县人民检察院指派检察员石金山、李喜莲出庭支持公诉,被告人吴张琴及其辩护人童本华、魏昌东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
如东县人民检察院指控,被告人吴张琴于2013年10月至2017年9月间,利用担任如东县双甸镇农村经济服务站现金会计,双甸镇农经服务站副站长兼现金会计,管理村级资金的职务便利,先后53次通过网上银行转账的方式,擅自将如东县双甸镇财政所(村级资金专户)(农村经济服务站)账户内公款累计2852.692299万元转至其家庭参股经营的南通洁诚纺织有限公司尾号为0564的农商行账户、其个人尾号为3947的农商行卡、其实际使用的吴某某尾号为9819的农行卡。其中,上述款项中的2564.81958万元被用于南通洁诚纺织有限公司偿还经营贷款、购买原料、设备等经营活动。
为证实上述指控,公诉机关向本院提交并当庭宣读了被告人供述、如东县双甸镇财政所村级资金专户流水等证据。公诉机关认为,被告人吴张琴利用职务上的便利,挪用公款,进行经营活动,情节严重,应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人吴张琴主动投案并如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻处罚。被告人吴张琴认罪认罚,可以从宽处罚。据此,提请本院依法判处。
庭审中,被告人吴张琴对起诉书指控的犯罪事实和确定的罪名未提出异议,并自愿认罪。其辩护人发表辩护意见如下:1、挪用公款犯罪数额累计计算,缺乏法律依据,违背刑法解释原理和罪刑相适应原则。多次挪用同一账户公款并及时归还的,不能累计计算犯罪数额。2、公诉机关将被告人多次挪用公款认定为”情节严重”,与现行司法解释相悖。3、被告人具有自首、认罪认罚、真诚悔罪等减轻处罚情节,未造成任何损失,可适用缓刑。
经审理查明,被告人吴张琴于2013年10月至2017年9月间,利用先后担任如东县双甸镇农村经济服务站现金会计、副站长兼现金会计,管理村级资金的职务便利,先后53次通过网上银行转账的方式,擅自将如东县双甸镇财政所村级资金专户、农村经济服务站账户内公款累计人民币2852.692299万元转至其家庭参股经营的南通洁诚纺织有限公司尾号为0564的农商行账户、其个人尾号为3947的农商行卡、其实际使用的吴某某尾号为9819的农行卡。其中,上述款项中的2564.81958万元被用于南通洁诚纺织有限公司偿还经营贷款、购买原料、设备等经营活动。具体如下:
1.2013年10月23日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款95.582504万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
2.2013年12月24日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款99.999999万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
3.2014年5月5日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款74万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
4.2014年6月13日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款61.468965万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
5.2014年6月19日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款22万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
6.2014年7月15日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款30万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
7.2014年8月7日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款49.783142万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
8.2014年9月16日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款93万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
9.2014年10月14日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款94.597647万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
10.2015年3月10日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款54.21164万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
11.2015年4月3日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款35万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
12.2015年6月23日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款16.956701万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
13.2015年7月2日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款4.735801万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
14.2015年7月6日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款20.258801万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
15.2015年8月12日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款23.627601万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
16.2015年8月28日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款3.076101万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
17.2015年9月10日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款69.713601万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
18.2015年10月8日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款4.799041万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
19.2015年10月10日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款49.853241万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
20.2015年11月3日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款48.975041万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
21.2015年11月19日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款21.886841万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
22.2015年11月19日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款8.886841万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
23.2016年1月4日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款96.712545万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
24.2016年1月7日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款4.212545万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
25.2016年1月26日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款12.878445万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
26.2016年2月1日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款18.449745万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
27.2016年3月11日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款18.907145万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
28.2016年3月22日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款金额为24.14267万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
29.2016年4月1日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款金额为22.22277万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
30.2016年4月21日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款金额为55.46847万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
31.2016年4月21日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款金额为30.69497万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
32.2016年5月10日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,涉嫌挪用公款金额为30.70747万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
33.2016年5月19日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款金额为195.023577万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
34.2016年6月3日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款金额为20.95557万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
35.2016年6月7日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款35万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
36.2016年6月8日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款35万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
37.2016年7月8日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款29.50529万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
38.2016年7月25日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款29.53529万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
39.2016年7月26日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款72.65669万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
40.2016年9月8日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款10.13609万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
41.2016年9月12日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款119.43609万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
42.2016年10月8日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款48.374627万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
43.2016年12月19日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款9.386747万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
44.2017年1月4日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款20.56908万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
45.2017年2月23日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款24.6442万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
46.2017年3月27日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款96.566285万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
47.2017年3月27日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款35万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
48.2017年4月6日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款20.033785万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
49.2017年5月15日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款59.736785万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
50.2017年5月16日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款38.428085万元用于南通洁诚纺织有限公司归还银行贷款。
51.2017年6月1日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款67.603085万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
52.2017年6月20日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款158.502985万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
53.2017年9月7日,被告人吴张琴利用担任如东县双甸镇农经站现金会计管理村级资金的职务便利,挪用公款141.915043万元用于南通洁诚纺织有限公司经营。
被告人吴张琴挪用的上述款项均于当月月底归还。被告人吴张琴自动投案并如实供述了自己的犯罪事实,且主动退出挪用款项同期银行利息8900元。
上述事实,有以下证据证实:
一、书证、物证
1、被告人吴张琴常住人口信息、任职及主体身份材料,证明:吴张琴已达刑事责任年龄,其自2010年8月起担任如东县双甸镇农经站副站长、现金会计。
2、江苏如东农村商业银行股份有限公司双甸支行电子银行客服申请表等书证,证明:关于如东县双甸镇农村经济服务站网上银行申请、网银操作员及变更情况与魏某等人的出具的情况说明基本一致。
3、如东县监察委员会调取的如东县双甸镇农村经济服务站网上银行操作界面、吴张琴提供的其手机上的农商银行手机银行交易明细,证明:如东县双甸镇农村经济服务站网上银行转给吴张琴尾号为3947、吴某某尾号为9819账户的部分转账记录及吴张琴通过个人手机银行从其尾号为3947的园鼎卡转账到南通洁诚纺织有限公司的部分记录。
4、如东县双甸镇农村经济服务站说明,如东县双甸镇财政所村级资金专户(3206235001201000025543)、吴张琴尾号为3947的农商行卡、南通洁诚纺织有限公司尾号为5543账户的交易流水,证明:自2013年至2017年,共有65笔支出未在账册、会计凭证中记载。2013年10月23日开始至2017年9月7日如东县双甸镇财政所村级资金专户上有6笔资金直接转入开户名为南通洁诚纺织有限公司的账户中,有1笔转入开户名为吴某某的账号中,有46笔转入开户名为吴张琴的账户中。
5、中国农业银行如东支行吴某某尾号为9819的开户信息及流水、南通洁诚纺织有限公司账册、记账凭证等,证明:吴某某与如东县双甸镇财政所村级资金专户及南通洁诚纺织有限公司之间的流水,南通洁诚纺织有限公司的资金去向(购买棉花、设备和归还银行贷款)。
6、常熟银行贷款合同及明细,证明:南通洁诚公司以购棉花的事由向常熟银行贷款的事实。
7、如东县监察委员会出具的发破案及到案经过,认罪认罚具结书,证明:被告人有自首情节,且认罪认罚。
二、证人证言
1、王某的证言,证明:2012年下半年至2014年9月分管双甸镇农经站工作,当时吴张琴为现金会计,负责村级资金收支,记好现金日记账和银行存款日记账;从代管账户上支出资金需要审批,村里根据实际发生的业务、票据,由村里的相关领导签字后送农经站审核,开具代管金付款凭证,由农经站站长签字审批,最后由镇长审批,农经站现金会计付款打钱。在其分管期间没有相关单位及个人向农经站借过钱,也没有人向我请示过将农经站公款借给其他单位或个人使用。
2、杨某的证言,证明:2015年开始分管双甸镇农经站工作,吴张琴担任现金会计,就一个代管金账户,没有相关单位及个人向农经站借过钱。
3、陈某的证言,证明:如东县双甸镇农业服务中心是全民事业单位,农经站是服务中心的部门,但是农经站实际上是独立的,工作和业务都不需要经过农业服务中心。农经站负责的内容包含农村财务管理、村账镇管等,吴张琴是属于事业性质的人员。
4、吴某的证言,证明:其是南通洁诚纺织有限公司实际经营人,公司于2006年成立,法定代表人为岳母吴某某,设立时的股份吴某某、张某某都是挂名的,公司实际股东是其家和丈人家。公司财务是妻弟媳吴张琴、表弟林某和妻子张某某,主要是吴张琴负责,现金和总账都是她弄的。妻弟张永建没有和岳父家分家,是一起生活的,所以是一家人,吴张琴在公司不拿工资,公司赚钱了,她作为家庭成员当然也收益。公司经营一直在银行有贷款,公司的资金组织是吴张琴负责的,资金紧张的时候向申玉化工、荣达纺织、江苏至正等企业拆借过资金,具体是吴张琴办的。公司的设备或者原料是从常州恒基纺织有限公司买的,公司跟银一公司有少许业务往来,出于贷款需要,会借银一公司走账贷款,贷款的钱用于洁诚公司经营。公司向中纺棉国际贸易有限公司、江苏圣润棉纺有限公司、丁堰纺织有限公司、河南同舟棉业有限公司、新和益新棉业有限公司、沙雅益康棉业有限公司、新建银隆农业国际合作股份有限公司、青岛鑫银华棉国际贸易有限公司购买过原料;向江苏舜天国际集团机械进出口股份有限公司购买过机器设备。
5、宗某的证言,证明:南通洁诚纺织有限公司仅向我公司购买过棉花,没有其他业务往来。
三、被告人的供述与辩解
被告人吴张琴在调查机关共有八次讯问笔录,其均如实供述了以下犯罪事实:其在2013年10月至2017年9月间,利用自己担任如东县双甸镇农经站现金会计、双甸镇农经站副站长兼现金会计的职务便利,采用短期内出入账及资金进出不记账等方式,先后53次通过网上银行转账的方式,将如东县双甸镇财政所账户内公款人民币累计2852.692299万元转至南通洁诚纺织有限公司账户、其个人农商行账户及吴某某账户,并将其中的2564.81958万元用于洁诚公司偿还银行贷款、购买生产原料等经营活动。被转出的公款在转出的当月月底均归还给如东县双甸镇农经站代管金账户,其在被县委巡察组巡察以后,就主动到如东县监察委说明自己挪用公款的事实,且其在2019年7月2日按照银行同期存款利息退出上述款项利息款8900元。
以上证据,均系合法收集、真实有效,且均经举证、质证,足以证明案件事实,本院予以采纳,并列卷佐证。
关于控、辩双方的争议焦点,本院综合评述如下:
一、本案挪用公款犯罪数额的认定。
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。其侵犯的客体是公款的占有、使用、收益权以及国家工作人员的职务廉洁性。本案被告人及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及构成挪用公款罪没有异议,控、辩双方争议的焦点在于被告人挪用公款的犯罪数额应否累计计算?
1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制;在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。第四条规定:多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。第四条解释的原理在于,行为人后次挪用的公款又归还了单位账户,并未使公款的占有、使用、收益权受到新的侵害,挪用行为所侵害的公款数额只能是行为人实际占有、使用和收益的部分。但对于行为人多次挪用同一账户公款并及时归还每笔挪用款项,其犯罪数额如何认定,刑法条文和司法解释没有明确规定。而犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实的认定,直接影响到本案的量刑。
首先,从法益侵害性角度来看。法益侵害性指的是犯罪对法益的侵害以及侵害程度。法益侵害性对于罪刑均衡有一个基本的衡量作用,犯罪的法益侵害性决定了刑罚的轻重。本案中,被告人每次挪用公款均于当月月底归还,显而易见,其行为的社会危害性要比前述的《解释》第四条规定所列举的”多次挪用公款不还”的社会危害性小,对公款造成的不能归还的风险更低,对公款占有使用权的法益侵害程度更低。如对挪用公款后归还的行为与多次挪用公款后不还的行为,均采”数额累计计算”的方法,显然是对两种具有不同法益侵害性的行为做出相同的刑法评价,有违刑罚目的,导致量刑失衡。同样,《解释》第四条规定所列举的”挪用后笔归还前笔”的社会危害性,要比本案多次挪用后自己主动退还的社会危害性大,前者”挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”,本案更不应采取”数额累计计算”的方法,否则会造成司法解释因存在体系性矛盾而欠缺合理性。
其次,从罪刑相适应原则角度来看。罚当其罪,罪刑均衡,对被告人的惩治要根据犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度来进行。罪刑的均衡需要通过刑事责任为中介,即罪行直接决定刑事责任的轻重,然后通过刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。但从根本上说,刑罚轻重主要是由罪行轻重所决定。罪刑相适应原则,要求在同罪适用上应当罪刑均衡,而对多次挪用同一账户公款并及时归还的行为一律按”数额累计计算”,将违背该原则要求。如行为人单笔挪用公款99万元用于营利,两年后才归还,抑或不归还,其犯罪数额仅为99万元,在有期徒刑三年左右量刑。而如果行为人挪用99万元用于营利活动,短期内全部归还,两年内反复10次挪用该账户公款,每次挪用99万元且均主动归还,其犯罪数额如果累计计算为990万元,在有期徒刑五至六年量刑。根据举重以明轻的刑罚原理,两种行为社会危害性,前者重于后者,但后者的量刑要重于前者,明显违背了罪刑相适应原则。
据此,本院认为,挪用公款罪的犯罪客体,决定了对其行为社会危害性的判断,应当为行为人对公共资金因占有、使用而产生的实际侵害。行为人将被挪用的公款归还后,行为人并未创设公共资金新的、更大的风险。在已归还的情况下,尽管占有型犯罪在实际控制使用财物后,即已达到犯罪既遂,回复行为不改变行为的刑法评价,但是,行为人将所挪用款项归还后,再行挪用同一账户款项,则仅为原始的款项本身,并未创设新的财产占有的损害。这也正是1998年《解释》第四条的原理所在。本案被告人反复挪用同一账户中的公款,其犯罪数额应当以同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额认定。被告人每月挪用的公款,当月月底归还,应当以一个月内挪用金额最高的数额确定犯罪数额,即2017年6月份的两笔合计226.10607万元,属”情节严重”。
二、多次挪用公款能否认定为”情节严重”?
反复挪用同一账户公款,使用后每次均全部归还的,属于多次侵害该账户公款占有、使用和收益权的行为。与仅仅一次挪用行为相比,尽管被挪用的公款数额可能相同,但”反复”挪用的事实表明行为人具有更大的社会危害性和更深的主观恶性,从此种意义上讲,理应处以较重的刑罚。基于此,当将反复挪用行为的次数作为量刑情节予以考量,以确保罪刑均衡。
1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:挪用公款”情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条:挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的”数额较大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法三百八十四条第一款规定的”情节严重”:(一)挪用公款数额在200万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在100万元以上不满200万元的;(三)挪用公款不退还,数额在100万元以上不满200万元的;(四)其他严重的情节。从2016年的《解释》可以看出,未将多次挪用公款明确列举为”情节严重”的情形,原因在于司法实践中依据1998年的《解释》将数额刚达到追诉标准但具有多次挪用的情形即被认定为情节严重、在有期徒刑五年以上判处刑罚的不当判决,故2016年的《解释》对”情节严重”标准的认定明确了数额要求。本案中,被告人先后53次挪用公款用于经营活动,累计数额2500多万元,当属2016年《解释》第六条第(四)项”其他严重的情节”,属”情节严重”。因被告人挪用公款犯罪数额为226.10607万元,属”情节严重”,故其多次挪用行为,应作为从重处罚量刑情节考量。
综上,本院认为,被告人吴张琴利用职务上的便利,挪用公款,进行经营活动,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。被告人吴张琴主动投案并如实供述自己的罪行,系自首,可以减轻处罚。被告人吴张琴自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚,可以从宽处理。如东县人民检察院指控被告人吴张琴犯挪用公款罪的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名正确,提请对其减轻处罚、从宽处理的理由成立,本院予以采纳。但指控被告人挪用公款犯罪数额的认定有误,本院予以纠正。被告人在庭审中自愿认罪,案发后主动退出所挪用款项的利息,可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响,可宣告缓刑。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决如下:
被告人吴张琴犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年缓刑五年。
(缓刑考验期限自判决确定之日起计算。)
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长  郁宏军
人民陪审员  罗张琴
人民陪审员  方 方

二〇一九年十二月九日
法官 助理  高沿江
书 记 员  杨 华

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