2019年

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1 自荐人

姓名:秦泽湘

法院:湖南省湘潭市中级人民法院

部门:行政审判庭

电话:

秦泽湘,男,1983年5月11日出生,汉族,湖南省衡东县人,在职研究生学历,法律硕士,2007年11月参加工作,2013年6月加入中国共产党,现任湘潭市中级人民法院行政审判庭审判员,二级法官。 2002年9月—2004年6月在湖南公安高等专科学校学习; 2004年9月—2006年6月在湖南工业大学学习; 2007年11月—2010年6月在江西省会昌县人民检察院工作; 2010年7月—2016年6月在湖南省湘潭市雨湖区人民法院工作;(期间2012年4月—2015年1月在湘潭大学在职研究生学习); 2016年7月至今在湖南省湘潭市中级人民法院工作。

2 裁判要旨

《巡游出租汽车经营服务管理规定》(交通运输部令2016年第64号修改《出租汽车经营服务管理规定》,自2016年11月1日起施行)第二条规定,“从事巡游出租汽车经营服务,应当遵守本规定。”第八条第(一)项第2目规定,“申请巡游出租汽车经营的,应当根据经营区域向相应的县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门提出申请,并符合下列条件:......2.有按照第十三条规定取得的巡游出租汽车车辆经营权。”《机动车登记规定》第十条第一款规定,“ 已注册登记的机动车有下列情形之一的,机动车所有人应当向登记地车辆管理所申请变更登记:......(五)营运机动车改为非营运机动车或者非营运机动车改为营运机动车等使用性质改变的;......”。 上述法律规定表明:1、从事出租客运应取得巡游出租汽车车辆经营权许可,而有权作出行政许可的是县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门,其他任何机关无权行使该项行政审批权。2、已注册登记的非营运机动车改为营运机动车(如出租车)的,机动车所有人应当向登记该机动车的公安机关交通管理部门(即车辆管理所)申请变更登记。3、机动车登记只是公安机关交通管理部门对申请登记的机动车辆的权属、品牌型号、识别代号、号牌、使用性质、安全技术检测结果等有关道路交通安全行驶的客观状况的如实记载或确认,并存档备案,以便交通运输管理部门进行有效监管。机动车变更登记也仅仅是对机动车辆的权属、使用性质等发生改变后的情况如实进行记载或确认。不管是注册登记还是变更登记,均非行政许可行为性质。4、非营运机动车如果要变更登记为营运机动车(如出租车),就必须使机动车的使用性质发生改变,而非营运性质的机动车改变为营运性质的机动车(如出租车),只有依法取得县级以上地方人民政府相关行政主管部门的相应营运行政许可后(如巡游出租汽车车辆经营权许可)才得以实现。简言之,根据上述规定,非营运性质的机动车如果要变更登记为营运性质的出租车,就必须先依法取得巡游出租汽车车辆经营权许可。故申请人如未取得出租汽车车辆经营权许可,要求将非营运汽车性质变更为营运汽车性质,不符合法律规定。

3 自荐意见

4 推荐意见

对于已登记注册的机动车需要变更登记为非营运车辆时,是否需要以取得迅游出租汽车车辆经营权许可为前提,法律尚未有明确的规定,公安部和交通运输部均只是从各自行政管理的角度作出一些规定。因此,对从法律上解决该问题具有较大的现实意义。而在各地均出现了类似的案件,在没有法律规则可以适用的情况下,只能根据行政法的基本原则和立法目的去进行逻辑推理。本文结合我国当前对出租汽车管理的政策和实现行政管理的目标着手,分析非营运性质的机动车如果变更登记为营运性质的车租车,为何必须依法取得车辆经营权许可。文书撰写者从设置出租汽车车辆经营权许可的宗旨和追求的行政管理目标着手,结合法律之规定,重点论述非营运车辆变更为营运车辆必须要先取得车辆经营权许可的必要性。最后针对本案的案情,论证了上诉人在未取得巡游出租汽车车辆经营权许可的情况下要求履行车辆变更登记法定职责,没有法律依据的结论。文书结构符合最高法院行政文书格式,内容翔实、精炼,特别是裁判理由环环相扣,宏微观相衔接,逻辑性强,观点明确,思路清晰,针对性强,是一篇优秀的裁判文书。

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许娟、刘正雨等与湘潭市人民政府等城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)一审行政判决书

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湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)湘03行初105号
原告许娟,女,1978年8月15日出生,汉族,湖南省湘潭市人,住湘潭市岳塘区。
原告刘正雨,男,1973年7月24日出生,汉族,湖南省湘潭市人,住湘潭市。系原告许娟之夫。
两原告共同委托代理人彭依涵,湖南同升律师事务所律师。
被告湘潭市人民政府,住所地湘潭市岳塘区湘潭大道。
法定代理人谈某,市长。
委托代理人戴雄风,湘潭昭山示范区管委会工作人员。
委托代理人夏盈丽,湖南科云律师事务所律师。
被告湘潭市岳塘区昭山镇人民政府,住所地湘潭市岳塘区株易路口。
法定代表人杨永,镇长。
出庭负责人杨军,副镇长。
委托代理人贺超,湖南湘剑律师事务所律师。
原告许娟、刘正雨与被告湘潭市人民政府、湘潭市岳塘区昭山镇人民政府(以下简称昭山镇政府)确认强制拆除行为违法及行政赔偿一案,于2017年3月14日诉至本院。本院于2017年9月20日作出(2017)湘03行初25号行政判决,两原告与被告湘潭市人民政府均不服,向湖南省高级人民法院提起上诉。2018年3月13日,湖南省高级人民法院作出(2017)湘行终1443号行政裁定,撤销本院(2017)湘03行初25号行政判决并发回本院重审。本院重审立案受理后,依法另行组成合议庭,于2018年8月2日公开开庭进行了审理。原告许娟、刘正雨及其委托代理人彭依涵,被告湘潭市人民政府的委托代理人戴雄风、夏盈丽,被告昭山镇政府出庭负责人杨军,委托代理人贺超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年4月28日,两原告位于湘潭市岳塘区昭山镇(原易家湾镇)路口社区红旗组的房屋被强制拆除。
原告诉称,两原告系夫妻。2009年由于原告刘正雨的房屋位于红易大道工程建设红线范围必须搬迁,根据自拆自建的政策要求,两原告向岳塘区易家湾镇路口社区居委会提出申请,在原告许娟娘家老宅中咀子处建设了砖混结构三层的房屋。2016年4月28日,被告昭山镇政府主要负责人及部分工作人员对两原告的前述房屋进行了违法强制拆除,将原告住房内的生活用品搬走未予归还,未向原告出示任何执法文件,也没有给予原告陈述、申辩的权利。两原告曾于2016年7月以昭山镇人民政府为被告向湘潭市岳塘区人民法院提起诉讼,湘潭昭山示范区管理委员会向岳塘区人民法院出具书面文件承认强制拆除两原告房屋的决定是湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组作出,岳塘区人民法院认为湘潭昭山示范区管理委员会系湘潭市人民政府的派出机构,应当以湘潭市人民政府作为被告,裁定驳回原告起诉,故原告提起本案诉讼,请求法院判决:一、确认两被告强制拆除两原告房屋的行政行为违法;二、判决由两被告向原告赔礼道歉,赔偿两原告损失共计2618726.5元。
为支持自己的主张,两原告提供了以下证据:
第一组:1.原告身份证复印件、结婚证复印件;2.被告组织机构代码证。拟证明原、被告主体资格。
第二组:1.《红易大道拆迁户房屋相关情况认定》;2.《红易大道项目房屋拆迁货币补偿协议》;3.《湘潭市郊区人民政府房屋建筑施工许可证》;4.《建房申请》。拟证实婚后原告刘正雨自家房屋被征地拆迁,特向路口社区申请在原告妻子许娟的老宅中咀子处对原房屋进行改建,该改建申请已经过路口社区的同意申报。
第三组:1.《证明》;2.强拆照片12张;3.《关于2016年4月28日证据保全公证的情况说明》;4.公证处视频截图。拟证实两原告房屋被拆除之前原貌和拆除后现状及被告违法强制拆除两原告房屋的事实。
第四组:1.征地补偿安置协议;2.被拆迁户家庭人口及房屋测量情况摸底登记表及打桩照片3张;3.赔偿清单。拟证实昭山示范区生态旅游项目建设协调服务指挥部曾与路口社区签订《征地补偿安置协议》,拟对路口社区部分土地进行征收,而原告房屋在此次征收范围内,被告应当参照征拆标准向原告赔偿损失2618726.5元。
第五组:湘潭市岳塘区人民法院行政裁定书。拟证实两原告曾于2016年7月以昭山镇政府为被告向岳塘区人民法院起诉,岳塘区人民法院认为适格告应当是湘潭市人民政府,裁定驳回了两原告的起诉。
被告湘潭市人民政府答辩称,一、答辩人不是本案适格被告。答辩人既未决定强制拆除本案所涉房屋,也未授权任何机关或者组织强制拆除本案所涉房屋,更未与湘潭市岳塘区昭山镇人民政府共同实施本案所涉房屋的强制拆除。湘潭昭山示范区管理委员会虽为答复人的派出机构,但未对本案所涉房屋实施强制拆除行为。二、本案所涉房屋为违法建设,依法应予拆除。原告提出的赔偿请求没有事实和法律依据。1.本案所涉房屋在建设时无任何批准手续。湘潭市城市管理和行政执法局已对涉案房屋的相关违法行为进行立案调查,2016年1月13日,湘潭市城乡规划局向湘潭市城市管理和行政执法局出具的潭规协字(2016)第040025号《规划专业意见复函》明确了该房屋位于《湘潭市城市总体规划(2010-2020)》确定的城市规划区,未向该局申请核发《建设工程规划许可证》,未取得建设工程设计方案审查文件,可以认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2.本案所涉房屋为违法建筑,不受法律保护,依法应予拆除,答辩人未实施侵害原告合法权益的行为,原告的赔偿请求无事实和法律依据。请求驳回原告的起诉。
被告湘潭市人民政府为证实其主张,提供了以下证据:
一、检查笔录、执法证据表、现场勘验笔录、行政执法询问笔录、身份信息;拟证明1.涉案房屋未取得建设工程规划许可证;2.涉案违法建筑客观存在;3.涉案违法建筑为砖混结构、三层、面积多达1207.28平方米;4.涉案违法建筑位于易家湾路口社区红旗组;5.许娟的父亲许伏泉为职工,为城市户口;6.许娟和其母亲彭云兰一个户头;7.彭云兰户1986年建设主屋之事实。
二、关于请求提供许波、许娟、彭云兰所建建筑规划专业技术意见的函(潭城协办函[2015]第154号以及房屋规划专业意见的函),拟证明1.涉案房屋坐落在昭山镇路口社区红旗组,该地块属于《湘潭市城市总体规划(2010-2020)》确定的城市规划区;2.涉案房屋未向规划部门申请核发《建设工程规划许可证》,亦未取得建设工程设计方案审查文件;3.涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
三、《关于协助办案的函》《湘潭市国土资源局出具的当事人情况说明》,拟证明1.2005年,湖南金三角投资建设开发有限公司办理国有土地使用权出让和土地登记后,涉案房屋所占地位于金三角投资建设开发有限公司国有出让土地使用权范围之内;2.两原告未就涉案房屋向湘潭市国土局申请土地登记发证。
四、《听证会通知书》《送达回证》《听证笔录》,拟证明许娟的涉案房屋未办理任何手续。
五、《限期拆除告知书》,拟证明行政执法局限期许娟拆除违法建筑。
六、《房屋拆迁货币补偿安置协议书》、许波的户口登记,拟证明1.1988年始,许娟的哥哥许波户口迁出,为城市户口之事实;2.2012年,在昭山大道项目中,对许波实行的是货币补偿安置政策。
七、结婚证,拟证明许娟和刘正雨于1999年12月16日结婚。
八、1.城际项目房屋拆迁货币补偿协议、领据、附表、房屋认定证明、拆迁房屋平面图;2.证明、安置房认购证明、户口,拟证明1.1999年10月3日,刘正雨在新江组有一栋2层楼房屋;2.2011年,对安置人员包括许娟和刘正雨依法依规都进行了安置;3.安置面积按照人均建筑面积40平方米。
被告昭山镇政府答辩称,一、原告于2016年7月曾以同样的诉请与事实向岳塘区人民法院起诉,岳塘区人民法院已作出(2016)湘0304行初81号行政裁定,已查实认定对原告违法建筑实施拆除的部门,并非答辩人昭山镇人民政府,该裁定已生效;二、答辩人既没有作出过强制拆除原告房屋的决定,也没有以自己的名义组织实施强制拆除的具体行政行为,答辩人不是本案的适格主体。原告诉请中的争议标的房屋坐落于昭山镇路口社区红旗组,该地属于《湘潭市城市总体规划(2010-2020年)》确定的城市规划区,根据湘潭市城市管理和行政执法局提供的相关资料,上述房屋没有向湘潭市城乡规划局申请核发办理《建设工程规划许可证》,根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定,该房屋系违法建筑,应限期拆除。依照法律规定,作出违法建筑拆除决定的行政职能部门为城管局,市城管局依照法律规定和程序对上述房屋违法性进行调查,组织原告在内的人员进行听证,作出限期拆除通知书等,均是市城管局,而非答辩人。昭山示范区管理委员会成立拆违控违工作领导小组组织对上述违法建筑实施拆除,答辩人仅作为配合协助单位之一,并非具体组织实施主体。原告所诉答辩人工作人员搬走并损毁两原告住所内生活用品,强行带走并非法拘禁原告亦毫无任何事实依据。三、昭山示范区拆违控违工作领导小组根据法律规定,依照法定程序组织对原告违法建筑实施拆除的行政行为是正当行使行政职权的行为,并不违法,原告主张对违法建筑要求行政赔偿缺乏事实与法律依据,理由不能成立。
被告昭山镇政府为证实其主张,提供了四组证据,其中第一组:1.关于对湖南省湘潭市岳塘区人民法院调查函的复函;证据2.湘潭市岳塘区人民法院(2016)湘0304行初81号行政裁定书。拟证实对原告违法建筑实施拆除的部门并非答辩人。其他三组证据与被告湘潭市人民政府提交的证据相同。
经审理查明,原告许娟、刘正雨于1999年登记结婚并共同生活。2010年8月9日,两原告向岳塘区易家湾路口社区提出建房申请,要求将位于路口社区红旗组中咀子处许娟娘家的老房进行改建,路口居民委员会在申请书上签字同意并盖章,但未取得国土、规划部门的相关审批手续。2011年5月,两原告在许娟之父许福泉的老屋地基上建成框架结构三层楼房屋一栋,面积为1207.28平方米。2015年11月,湘潭市城市管理和行政执法局对涉案房屋进行调查。12月31日,该局向湘潭市城乡规划局发出《关于请求提供许波、许娟、彭云兰所建建筑规划专业技术意见的函》,请求对两原告位于昭山镇路口社区红旗组的房屋协助调查:1.涉案房屋是否在《湘潭市城市总体规划(2010-2020)》范围内;2.涉案房屋是否取得了规划手续;3.涉案房屋是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。同日,该局向湘潭市国土资源局发出《关于协助办案的函》请求对两原告位于昭山镇路口社区红旗组的房屋协助调查:1.涉案房屋建设的土地性质(国有土地或集体土地);2.涉案房屋建设是否办理了土地使用权属证明;3.涉案房屋是否符合土地利用规划。2016年1月13日,湘潭市城乡规划局出具《规划专业意见复函》载明:1.涉案房屋座落的地块属于《湘潭市城市总体规划(2010-2020年)》确定的城市规划区;2.涉案房屋未向该局申请核发《建设工程规划许可证》,亦未取得建设工程设计方案审查文件;3.涉案房屋可以认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。1月20日,湘潭市国土资源局出具《关于对许波等三户私房占用土地权属等的情况说明》载明:涉案房屋未向该局申请办理土地登记。2月4日,湘潭市城市管理和行政执法局组织召开了听证会,原告许娟参加了该听证会。3月7日,该局对许娟、其兄许波、其父许福全、其母彭云兰作出潭城执限拆告字(2016昭)第002号《限期拆除告知书》,以前述人员未取得《建设工程规划许可证》进行建设,且无法采取改正措施消除影响为由,告知拟作出限期拆除决定。4月27日,应原告许娟申请,湘潭市城市管理和行政执法局组织召开了听证会,原告许娟参加了听证会。4月28日,涉案房屋被强制拆除。
2016年7月,两原告以昭山镇政府、湘潭市城市管理和行政执法局、湘潭昭山示范区管理委员会为被告向岳塘区人民法院提起行政诉讼,在该案的审理过程中,昭山示范区拆违控违领导小组于2016年9月24日向岳塘区人民法院出具《关于对湖南省湘潭市岳塘区人民法院调查函的复函》,认可2016年4月28日由该小组决定对“关键少数”许波、许娟一户违章建筑进行拆除。岳塘区人民法院据此作出(2016)湘0304行初81号行政裁定,以该案的适格被告应为湘潭市人民政府为由裁定驳回两原告的起诉。该裁定已生效。
另查明,湘潭昭山示范区管理委员会系湘潭市人民政府派出机构。湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组系湘潭昭山示范区管理委员会依据湘潭市人民政府文件设立的临时组织。2015年9月15日,中共湘潭市委办公室、湘潭市人民政府办公室《关于印发<湘潭市城区拆违控违工作实施方案>的通知》(潭办发[2015]37号)规定,违法建设人在规定期限前一个月自行拆除的,按100元/平方米,并加20元/平方米机械拆除费用标准给予补助。9月19日,中共湘潭昭山示范区工作委员会办公室、湘潭昭山示范区管理委员会办公室《关于印发<湘潭昭山示范区拆违控违工作实施方案>的通知》(昭工办发[2015]83号)规定,按照潭办发[2015]37号文件精神,对全区违法建设进行控制与拆除,由区统筹安排违法建设专项整治的工作经费和自拆补助费,违法建设人在规定期限前一个月自行拆除的,按100元/平方米,并加20元/平方米机械拆除费用标准给予补助。
再查明,两原告房屋为三层砖混结构,建筑面积为1207.28平方米,一、二层简单装修,用于出租,三层精装修,用于日常居住。涉案房屋在强制拆除前拆除机构没有对房屋内物品进行清点和妥善保管,公证处亦因故未对拆除现场公证及拍摄,房屋内物品及现状无法核实。2018年8月10日,被告湘潭市人民政府向本院申请对两原告因强制拆除涉案房屋造成的损失进行司法鉴定,2018年8月22日,本院通过抽签委托湖南锦湘价格评估事务所对两原告涉案房屋的建设材料残值进行评估。9月17日,湖南锦湘价格评估事务所作出锦湘所评[2018]第541号《价格评估报告书》,评估两原告房屋建设材料中红砖残值为59676.90元;因房屋已经拆除,委托资料中也无房屋详细情况,房屋结构、面积、所用材料均无法核实,房屋的钢筋、门、窗、护窗等材料的数量、规格情况当事双方均未提供相关资料,无法评估。
还查明,2017年9月20日,本院作出(2017)湘03行初25号行政判决,确认被告湘潭市人民政府的派出机构湘潭昭山示范区管理委员会设立的临时机构湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组于2016年4月28日对原告许娟、刘正雨的涉案房屋实施的强制拆除行为违法,责令被告湘潭市人民政府在判决书生效之日起三个月内采取补救措施;驳回两原告对湘潭市岳塘区昭山镇人民政府的起诉及其他诉讼请求。两原告及被告湘潭市人民政府均不服,向湖南省高级人民法院提起上诉。2018年3月13日,湖南省高级人民法院作出(2017)湘行终1443号行政裁定,以原审判决事实不清,证据不足为由,撤销本院(2017)湘03行初25号行政判决并发回本院重审。
以上事实,有经查证属实的下列证据:双方当事人陈述一致的部分、两原告家庭成员身份证和户口本复印件、结婚证、建房申请、检查笔录、执法证据表、现场勘验笔录、行政执法询问笔录、关于请求提供许波、许娟、彭云兰所建建筑规划专业技术意见的函、规划专业意见复函、关于协助办案的函、关于对许波等三户私房占用土地权属等的情况说明、听证会通知书、送达回证、听证笔录、限期拆除告知书、湘潭市岳塘区人民法院(2016)湘0304行初81号行政裁定书、城际项目房屋拆迁货币补偿协议、红易大道项目房屋拆迁货币补偿协议、领据、关于对湖南省湘潭市岳塘区人民法院调查函的复函、强拆照片、关于2016年4月28日证据保全的情况说明、本院(2017)湘03行终25号行政判决书、湖南省高级人民法院(2017)湘行终1443号行政裁定书等予以证实。
本院认为,本案主要有如下争议焦点:
一、两原告主体资格是否适格。结合双方提交的证据以及当庭的陈述可以明确,涉案房屋是由两原告提出建房申请并建设的,两原告是涉案房屋的实际建设人和管理人。涉案建筑是否违法并不影响其建筑权利人的身份,两原告与涉案房屋的拆除行为存在利害关系,具有原告主体资格。
二、两被告主体资格是否适格。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十条规定:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。……没有法律、法规或者规章规定,行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”本案中,湘潭昭山示范区管理委员会系湘潭市人民政府的派出机构,其作出的行政行为应视为湘潭市人民政府委托其作出。而湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组系湘潭昭山示范区管理委员会依据湘潭市人民政府文件设立的临时组织,不具备独立承担法律责任的资格,其拆除两原告涉案房屋行为的法律责任应由湘潭市人民政府应承担。被告湘潭市人民政府辩称其不是适格主体的理由不能成立,本院不予支持。昭山镇政府作为涉案房屋当地的乡级行政机关,其根据湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组的安排只是到现场予以协助,原、被告均未提供证据证实昭山镇政府实施或与其他行政主体共同实施拆除涉案房屋的行为,原告将其列为共同被告错误,且经法庭释明又拒不变更,依法应裁定驳回原告对昭山镇政府的起诉。
三、涉案拆除行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”本案中,两原告在城市、镇规划区内进行建设,应办理规划许可手续,两原告所建的涉案房屋未取得建设工程规划许可证,又无法采取改正措施消除对规划实施影响,属于依法应予以拆除的违法建设。对违法建设的拆除,依法定程序,应由相关职能部门立案调查后作出限期拆除决定或其他处理决定,如违法行为人拒不自行拆除,有权的行政机关在违法行为人不申请行政复议又不提起行政诉讼的情况下,可以依法强制拆除。而本案中,在相关职能部门尚未作出处理结果之前,湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组即对涉案房屋进行了强制拆除,该拆除行为明显缺乏事实和法律依据,程序违法。
四、两原告主张的行政赔偿是否应予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)造成财产损害的其他违法行为。”;第三十六条规定,“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:……(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”本案中,两原告所建涉案房屋虽属于违法建设,但如果依照合法程序由其自行以适当方式拆除,所剩下的部分建筑材料仍有一定的利用价值。被告湘潭市人民政府的派出机构湘潭昭山示范区管理委员会设立的湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组违法强制拆除两原告的房屋,给两原告造成的可回收利用的建筑材料的损失,应当依法承担赔偿责任。另,对涉案违法建设如基于行政机关作出限期拆除决定或其他处理决定后,违法建设人自行拆除时可得的依法补助部分亦应予以支持。同时,湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组强制拆除两原告房屋时,未对其房屋内的家具、家电及其他生活用品进行清点和登记造册并交付给两原告,致使上述物品毁损的,亦应依法承担赔偿责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条规定:“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定,在行政赔偿、补偿案件中,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。”本案中,被告湘潭市人民政府应赔偿两原告的具体损失有三部分。(一)可回收利用的废旧房屋建设材料残值。房屋建设材料的红砖残值经鉴定为59676.90元,建材中的门、窗、护窗等材料因无法提供实物及数量、规格情况,无法评估,就该部分,本院酌情认定为30000元。(二)家具、家电等生活用品损失。两原告仅提交损失赔偿清单,其初步举证责任尚未完成,但该举证不能是由于湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组在实施强制强制拆除时违反法定程序,未制作现场笔录、未对财产进行清理、登记并交付给两原告的原因导致的,被告湘潭市人民政府亦未提交证据证实两原告的屋内财产情况,就该部分损失,本院根据日常生活经验,酌情确定损失金额为120000元。(三)自行拆除的补助费用。中共湘潭昭山示范区工作委员会办公室、湘潭昭山示范区管理委员会办公室关于印发《湘潭昭山示范区拆违控违工作实施方案》昭工办发[2015]83号规定,对自行拆除违法建设的,按100元/平方米,并加20元/平方米机械拆除费用标准给予补助。本案中,在相关职能部门尚未作出限期拆除或其他处理决定之前,湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组即对涉案房屋进行了强制拆除,剥夺了两原告自行拆除即可享受的120元/平方米的补助权利,该部分损失为144873.6元(120元/平方米×1207.28平方米)。以上损失共计354550.5元,应由被告湘潭市人民政府予以赔偿。故对两原告要求被告湘潭市人民政府赔偿损失共计2618726.5元,本院予以部分支持。对两原告要求被告湘潭市人民政府赔礼道歉的问题,因不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定,本院依法不予支持。
综上所述,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款(一)项、第七十六条,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第(四)项、第三十六条第(八)项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条、第六十九条第一款第(三)项之规定,判决如下:
一、确认被告湘潭市人民政府的派出机构湘潭昭山示范区管理委员会设立的临时机构湘潭昭山示范区拆违控违工作领导小组于2016年4月28日对原告许娟、刘正雨的涉案房屋实施的强制拆除行为违法;
二、被告湘潭市人民政府于本判决生效后三十日内赔偿原告许娟、刘正雨各项损失共计354550.5元;
三、驳回原告许娟、刘正雨的其他诉讼请求;
四、驳回原告许娟、刘正雨对被告湘潭市岳塘区昭山镇人民政府的起诉。
案件受理费50元,鉴定费2000元,由被告湘潭市人民政府负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省高级人民法院。
(此页无正文)
审 判 长  秦泽湘
审 判 员  何 翔
人民陪审员  谢 文

二〇一八年十一月六日
代理书记员  钟 毅
附:本案适用的法律条文:
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……
行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:
(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;
……
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
第四条规定行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
……
(四)造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:
……
(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》
第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定,在行政赔偿、补偿案件中,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。
对于各方主张损失的价值无法认定的,应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定,但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外;负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的,由其承担不利的法律后果。
当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。
第六十九条有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:
……
(三)错列被告且拒绝变更的;
……

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