2020年

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1 自荐人

姓名:赵文宝

法院:新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院

部门:刑事审判庭

电话:

阿拉尔垦区人民法院刑事审判庭负责人,一级法官

2 裁判要旨

电信网络诈骗犯罪中,为他人转移赃款,是否构成诈骗罪的共犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,多次使用非本人的账户转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款之规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。明知他人实施电信网络诈骗,帮助实施上述行为的,以共同犯罪论处。因此能否认定为电信诈骗共同犯罪,关键在于有无证据证实本案中帮助他人实施套现行为的人是否明知他人实施电信网络诈骗。有证据证实套现行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪而实施帮助行为的,可以认定为诈骗罪的共犯,无证据证实,则只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

3 自荐意见

4 推荐意见

电信网络诈骗犯罪中,为他人转移赃款,是否构成诈骗罪的共犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,多次使用非本人的账户转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款之规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。明知他人实施电信网络诈骗,帮助实施上述行为的,以共同犯罪论处。因此能否认定为电信诈骗共同犯罪,关键在于有无证据证实本案中帮助他人实施套现行为的人是否明知他人实施电信网络诈骗。有证据证实套现行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪而实施帮助行为的,可以认定为诈骗罪的共犯,无证据证实,则只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。本案侦查机关认为二被告人均构成诈骗罪,但是否构成共犯,需严格按照司法解释及证据认定,本案宣判能够促使侦查机关减少主观认识,促使侦查机关严格按照司法解释的相关规定取证,为以后更好的打击电信网络诈骗犯罪起到了指导作用。

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陈清涛、黄珉诈骗罪一审刑事判决书

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新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院
刑 事 判 决 书
(2019)兵0103刑初51号
公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。
被告人陈清涛,男,1990年4月7日出生,汉族,初中文化,因涉嫌诈骗罪,于2018年6月26日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留,同年8月2日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。
被告人黄珉,男,1998年5月25日出生,汉族,初中文化,因涉嫌诈骗罪,于2018年5月8日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留,因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于同年6月14日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。
新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院以阿拉尔垦检公诉刑诉(2019)49号起诉书指控被告人陈清涛犯诈骗罪、黄珉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,于2019年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。阿拉尔垦区人民检察院指派副检察长沙拥军出庭支持公诉,被告人陈清涛及其辩护人张轶、被告人黄珉及其辩护人高冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阿拉尔垦区人民检察院指控:2016年4月,被告人陈清涛在广东省东莞市指使刘某林(另案处理)找被告人黄珉,让黄珉将开户名为曾某、尾号为6274的中国农业银行卡等十余张银行卡卡内资金通过POS机套现,黄珉同意,每次向陈清涛收取1.5%的套现费。2016年10月份,刘某林被公安机关抓获后,被告人陈清涛直接联系黄珉套现,约定每次给予8%套现费。被告人黄珉明知陈清涛让其套现的资金为犯罪所得赃款,仍为其套现。
2018年3月,被告人陈清涛伙同他人,利用在婚恋网站注册的账号,以女性征婚的方式与被害人张某某通过电话、微信联系,取得张某某的信任并确立了男女朋友关系。在交往过程中,被告人陈清涛等人以女方经营的电器店开业,要求张某某赠送花篮和牌匾表示庆贺,张某某同意。同时,被告人陈清涛又联系被告人黄珉,告知其近期开户名为曾某、尾号为6274的中国农业银行卡有钱进账,黄珉用支付宝先后五次分别向该卡转账20.1元人民币(以下币种同),并用POS机刷卡取现,确定该卡未被冻结后,告知陈清涛”试卡”成功、可以进账后陈清涛告诉张某某开业应当赠送的花篮的价值,张某某信以为真,于同年3月26日先后通过银行柜台转存、ATM机现金存款、支付宝转账的方式将向58000元、40000元、9800元、37000元转至尾号为6274的银行卡。随后黄珉携带该卡到兴宁市”茗雅商行”刷卡套现9800元。3月27日,被害人张某某发现被骗,遂报案案发。
被告人陈清涛的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,应当以诈骗罪追究其刑事责任;被告人黄珉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。现提起公诉,请依法判处。
被告人陈清涛辩称:我没有指使刘某林,诈骗是我个人行为,认罪。
辩护人张轶的辩护意见:被告人陈清涛有坦白情节,被骗案款全部被追回,建议从轻处罚。
被告人黄珉对指控的事实及罪名无异议,认罪。
辩护人高冬的辩护意见:被告人黄珉有坦白情节,被骗案款全部被追回,建议从轻处罚,适用缓刑。
经审理查明,2016年4月,被告人陈清涛在广东省东莞市指使刘某林(另案处理)找被告人黄珉,让黄珉将开户名为曾某、尾号为6274的中国农业银行卡等十余张银行卡卡内资金通过POS机套现,黄珉同意,每次向陈清涛收取1.5%的套现费。2016年10月份,刘某林被公安机关抓获后,被告人陈清涛直接联系黄珉套现,约定每次给予8%套现费。被告人黄珉明知陈清涛让其套现的资金为犯罪所得赃款,仍为其套现。
2018年3月,被告人陈清涛伙同他人,利用在”世纪佳缘征婚平台”注册的账号,以女性征婚的方式与被害人张某某通过电话、微信联系,取得张某某的信任并确立了男女朋友关系。在交往过程中,被告人陈清涛等人以女方经营的电器店开业,要求张某某赠送花篮和牌匾表示庆贺,张某某同意。同时,被告人陈清涛又联系被告人黄珉,告知其近期开户名为曾某、尾号为6274的中国农业银行卡有钱进账,黄珉用支付宝先后五次分别向该卡转账20.1元人民币(以下币种同),并用POS机刷卡取现,确定该卡未被冻结后,告知陈清涛”试卡”成功、可以进账后,陈清涛告诉张某某开业应当赠送的花篮的价值,张某某信以为真,于同年3月26日先后通过银行柜台转存、ATM机现金存款、支付宝转账的方式先后将向58000元、40000元、9800元、37000元转至尾号为6274的银行卡。3月26日,尾号为6274的银行卡到账107800元,随后黄珉通过刷卡消费的方式将98000元转入其尾号5479的银行卡,之后携带该卡到兴宁市”茗雅商行”刷卡套现9800元。3月27日,被害人张某某发现被骗后报案,公安机关及时通过第三方支付平台将尾号为6274、5479的银行卡冻结,张某某被骗的144800元被全部冻结。
上述事实,经当庭举证、质证,有下列证据在卷证实:
1.物证:银行卡8张。
2.书证
(1)扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实,阿拉尔市城区公安局分别从黄珉处扣押手机两部、百元面值人民币70张;从刘某处扣押平安信用卡尾号5236,农行卡尾号1178,农行卡尾号5479;从陈清涛处扣押了5张银行卡,尾号9176、2492、7311、8363、2417;4部手机。
(2)被害人张某某提供的银行流水回执、交易明细清单证实,被害人张某某于2018年3月26日10时23分57秒通过自己尾号为1173的农业银行卡号向曾某的尾号为6274卡号转账58000元;12时29分36秒,通过现金存款的方式向尾号为6274账号存款40000元;16时41分,通过自己尾号为1173的农业银行卡号向曾某的尾号为6274的卡号转账37000元;16时29分20秒,通过支付宝向用户名曾某的账号转账9808.55元。
(3)公安部电信诈骗案件侦办平台查询的开户名曾某、卡号尾号为6274的交易流水明细,从农业银行调取的尾号为5479、6274、4512,从招商银行新华北路支行调取的尾号为1732、1689,从拉卡拉支付股份有限公司调取的POS机开户资料、GPS信息等证实,开户名曾某、尾号为6274卡号资金的来源、流转、去向。具体如下:
①2018年3月26日,收到张某某尾号1173的农业银行卡转存58000元;消费20000元、20000元、18000元;现存40000元;消费40000元;收到张某某支付宝转账9800元;消费9800元;3月27日,收到转存37000元。
②2018年3月26日10时37分20秒,通过POS机与交易对方北京东方好客商贸有限公司刷卡20000元;
10时37分54秒,通过POS机与交易对方北京垡头小刚商店刷卡20000元;
10时38分23秒,通过POS机与交易对方北京景宁刘秒超市刷卡18000元;
12时39分04秒,通过POS机与交易对方北京福客来餐饮有限公司刷卡40000元;
17时43分16秒,通过POS机与交易对方茗雅商行贸易有限公司刷卡9800元。
③开户名黄珉,尾号5479的中国农业银行账号交易明细,具体如下:
2018年3月23日至24日,黄珉先后五次通过支付宝向曾某的账号代付18.87元或20.10元用以试卡,以便确认是否被公安机关冻结。
2018年3月27日,通过代付的方式(POS机)进账97928元;通过支付宝收到转账19720.28元,其中9740元是茗雅商行毛荣转账的。
④开户名曾某、尾号6274的卡自2016年3月21日至2018年3月27日期间,尚有多起通过转存、消费、支付宝转账形式的账面信息,且2017年4月14日有一笔明确载明转款用途为付订花篮款。
⑤开户名黄珉,尾号5479的卡自2016年5月4日2018年3月27日期间,尚有多起代付、现支、支付宝转账的账面信息。
⑥毛某的支付宝转账记录证实,毛某于2018年3月26日17时50分通过支付宝转账给黄珉9740元。
⑦毛某手书的收条证实,毛荣于2018年5月18日给黄珉退款7000元。
(4)广东省深圳市公安局龙岗派出所、广东省梅州市兴宁市公安局出具的抓获证明证实,2018年5月8日20时50分许,兴宁市公安局和阿拉尔市城区公安局侦查人员在广东省兴宁市龙田镇龙盘村村民委员会斜对面巷道一民居内抓获在逃被告人黄珉;2018年6月26日15时许,深圳市公安局龙岗派出所民警在龙岗区坪南二巷11号2楼201室清查时将涉嫌诈骗的在逃被告人陈清涛抓获。
2.证人证言
(1)证人毛某(兴宁市”茗雅商行”老板)的证言证实,2018年3月26日17时30分许,黄珉到”茗雅商行”店内以该店出售的POS机故障为由,让毛某用新的POS机刷黄珉持有的银行卡,在黄珉的授意下,毛荣某了9800元,而后黄珉以急需用钱为由让毛某将9800元支付给黄珉,毛某通过支付宝将欠款支付给了前者。次日,毛某发现自己的银行卡到账9780元,但是在给客户付钱时发现该卡已经被冻结。
(2)证人黎某科(兴宁市”茗雅商行”老板)的证言证实,黎某科是卡拉卡公司广东省的代理,平时出售卡拉卡POS机。2016年3月26日10时许,一名男子通过微信添加黎某科为好友,并说购买的POS机无法使用,黎某科让对方到”茗雅商行”进行维修。当日17时30分许,黎某科给自己老婆毛某打电话,但是无人接听,18时许,毛某给黎某科回电话将情况告诉了黎某科,黎某科联系这名男子并询问为什么没有到账,并向对方索要了刷卡的银行卡照片。次日,黎某科从毛某处得知自己家的银行卡被冻结了,于是便联系那名刷卡的男子,过来几天,那名男子通过微信、支付宝转账将7000元退给了黎某科。
(3)证人黎红某的证言证实,2018年3月26日17时许,黎红某在兴宁市”茗雅商行”店内聊天,并目睹了毛某给黄珉刷卡、转账的整个过程,次日从毛某处得知毛某被骗的事实。
(4)证人黎某兵的证言证实,2018年3月26日17时许,黎某兵在兴宁市”茗雅商行”店内喝茶时,目睹了毛某和黄珉的谈话、刷卡、转账的过程。
(5)证人黄某强(系黄珉父亲)的证言证实,黄珉无正当职业,平时的日常开支均是父母打的钱。2018年4月30日23时许,黄珉给黄某强打电话说自己的POS机因为给别人刷了10万元后出了问题,卡被冻结、钱取不出来,黄某强让黄珉去找让其刷卡的人并把事情说清楚,然后黄珉说去表哥黄某家躲一躲。
(6)证人黄某(系黄珉表哥)的证言证实,2017年8月28日,黄某使用黄珉的POS机从信用卡中刷出5000元现金。黄某的一张农业银行信用卡平日里由黄珉保管,2018年3月27日,该银行卡刷卡10000元;4月4日刷卡5050元;4月11,刷卡5800元。3月27日黄某通过微信转账的方式借给黄珉10000元。
(7)证人刘某林的证言证实,2016年3月至4月,陈清涛问刘栋林能否找到刷卡套现的人,并给了刘某林三张用户名为曾某的银行卡,然后刘某林将卡交给了黄珉,并告诉黄珉如果卡内进账陈清涛会首先通知自己,然后自己再通知黄珉刷POS机套现。4月份,黄珉从曾某卡上套现4万元,并通过微信转账的方式给了刘某林800元提成。黄珉还通过刷POS机从曾某卡上套现两次各20000元,第一次是套现后刘某林把现金存入陈清涛账户,第二次是套现后黄珉把钱存入陈清涛账户。2016年10月至2018年5月25日,刘某林在戒毒所被强制戒毒。
陈清涛在网上搞微信诈骗,但是具体在跟哪些人一起搞,搞什么样类型的诈骗自己不清楚。
(8)证人刘某的证言证实,黄珉曾两次在刘某租住的屋内借宿,其中2017年11月份,借宿1-2天;2018年4月份期间借宿3-4天。侦查人员在该出租屋内左边房间阳台的左边砖墙上方的砖与砖的夹缝中找出黄珉藏在此处的银行卡3张,即平安信用卡尾号5236,农行卡尾号1178,农行卡尾号5479。2018年4月份黄珉在此借宿期间的一天晚上,黄珉拿了一个黄色塑料袋给刘某,让其帮忙扔到河里,刘某看到袋子里有十余张银行卡并将此物扔至兴宁市上华侨下面的河里。
3.被害人陈述
被害人张某某陈述,2018年3月初的一天,张某某通过”世纪佳缘”婚恋网网站认识了一名自称李某梅的女子,并时常保持电话联系,3月15日左右双方确立了情侣关系。3月24日,李某梅打电话告诉张某某自己新开的电器店正式营业,并向张某某索要花篮和牌匾,然后将花店老板的电话通过手机发给了张某某。张某某在和花店老板取得联系后,询问了花篮和牌匾的价格、付款方式、送货方式后,通过自己的账号(户名:张某某,账号尾号1173),先后4次将58000元、40000元、9800元、37000元,共计144800元转给了花店老板提供的账号(户名:曾某,账户尾号6274)后,李某梅通过电话告诉张某某自己已经订了2018年3月27日从深圳飞往阿克苏的机票,并让张某某到机场接她。张某某上网查询后发现没有从深圳飞往阿克苏的航班,于是感觉自己被骗了,所以就报警了。
4.被告人的供述与辩解
(1)被告人黄珉供述,2016年4月的一天,刘某林主动找到黄珉,并给黄珉十几张银行卡,包括开户名为曾某的农业银行卡(户名曾某,农业银行,尾号6274)。刘某林让黄珉通过POS机将这些银行卡进账的资金为陈清涛套现,套现的钱通过现金无卡存款存入刘某林提供的银行卡,或直接将现金交给刘栋林。再由刘栋林将套现的钱给陈清涛,每次套现都会给黄珉1.5%的套现费。
黄珉与刘某林达成约定后,到广东省兴宁市当地的农业银行用其本人的身份信息办理了一张农业银行卡(开户名:黄珉,尾号5479),并将该卡与其购买的两部POS机绑定。
2016年10月份的一天,陈清涛直接联系黄珉,让其套现,约定每次套现费8%,此时黄珉已知晓陈清涛让其套现的资金是实施犯罪后所得赃款,至2018年3月份期间,黄珉多次通过刷POS机的方式,帮助陈清涛套现。
2018年3月24日,陈清涛主动联系黄珉,告知其近期要有钱进账,让黄珉试下开户名为曾某的农业银行卡能否使用。黄珉通过自己的支付宝给开户名为曾某的农业银行卡每次转账20元,然后再用自己POS机刷该卡,刷卡金额为20元,刷卡成功后黄珉联系陈清涛,并告诉对方该银行卡”试卡”成功可以进账。
2018年3月26日,陈清涛通过电话联系黄珉,并告诉黄珉开户名为曾某的农业银行卡进账107800元,让其通过POS机刷卡套现。在第三次刷9800元后并未到账,于是黄珉又携带该卡到兴宁市”茗雅商行”刷卡套现9800元,因未实时到账,茗雅商行老板毛某给黄珉的支付宝转账9740元。
3月27日11时许,黄珉到兴宁市农业银行ATM机,插入自己的银行卡准备取出套现的107800元赃款时,发现银行卡被冻结。黄珉通过电话告诉陈清涛,他本人的银行卡已被冻结,POS机刷卡至银行卡里面的107800元无法取出,于是便给陈清涛打电话询问原因,陈清涛告诉黄珉这是诈骗新疆人的钱,要求黄珉将开户名为曾某的农业银行卡和黄珉本人的银行卡藏匿,并丢弃刘某林之前提供用于刷卡套现的十几张银行卡和两部POS机。
(2)被告人陈清涛供述,2015年6月份至12月份,陈清涛和巫俊某、王某祥等8人一起在深圳市实施”花篮诈骗”,陈清涛先在网上购买银行卡并交给刘某林,然后在”有缘网”注册账号让女性同伙在该网寻找男性,取得对方信任后,以新店开业需要送”花篮”庆贺为由,再由刘某涛冒充花店老板和女方父亲实施诈骗,被害人先将钱打入刘某林持有的卡内,最后由刘某林负责将赃款取出。2016年5月,该团伙中的几名成员被深圳市龙岗分局抓获,陈清涛由于害怕就没有继续实施诈骗。
2018年4月初,陈清涛缺钱,想着通过黑吃黑的方式挣钱,所以就在网上发布售卖银行卡的信息,并从”聪古”处搞了一套用户名都是曾某的银行卡,待”亮亮”非法的钱进账后,陈清涛再通知”聪古”提现。4月份,用户名为曾某的卡第一次进账58000元,第二次进账49000元,第三次进账10000元,第四次进账37000元,然后陈清涛通知”聪古”提现,后来因为POS机出现问题,”聪古”发信息告诉陈清涛次日才能套现,第二天中午,”聪古”告诉陈清涛卡内的钱被冻结,并发了一张截图给陈清涛,陈清涛告诉”亮亮”后,”亮亮”不信,并将陈清涛微信删除。
5.辨认笔录
(1)黎某兵、黎红某的辨认笔录证实,黎某兵、黎红某辨认出2018年3月26日到”茗雅商行”刷POS机的男子,即被告人黄珉。
(2)毛某的辨认笔录证实,毛某辨认出2018年3月26日17时30分许到其店内刷卡的男子,即被告人黄珉。
(3)刘某林的辨认笔录证实,刘某林辨认出将用户名为曾某银行卡交给刘某林用以套现的陈清涛;辨认出用曾某的银行卡帮助陈清涛套现的黄珉。
(4)被告人黄珉的辨认笔录证实,黄珉辨认出2016年5月份给其开户名为曾某的农业银行卡的男子,即刘某林;辨认出让其刷卡套现的男子,即陈清涛;辨认出丢弃POS机和2张银行卡的地点,即兴宁市龙田镇龙田大桥(宁江河);辨认出刷卡套现后,持本人银行卡取款的地点,即兴宁市明珠商贸城中国农业银行兴宁东岳宫支行;辨认出用开户名为曾某的农业银行卡刷卡套现9800元的地点,即兴宁市鸿源大道”茗雅商行”。
(5)被告人陈清涛的辨认笔录证实,陈清涛辨认出帮其套现的刘某林、刘某。
6.视听资料监控视频证实,毛某给被告人黄珉利用POS机刷卡及支付宝转账的过程。
本院认为,被告人陈清涛以非法占有为目的,通过婚恋网站骗取被害人信任,并以新店开业为由索取贺礼,骗取他人财物144800元,数额巨大,其行为已构成诈骗罪;被告人黄珉明知是他人犯罪所得的赃款,仍然通过POS机刷卡的方式转移赃款107800元,情节严重,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控成立。被告人黄珉到案后如实供述犯罪事实,系坦白,依法从轻处罚。被告人陈清涛自愿认罪,酌情从轻处罚。被告人陈清涛利用互联网实施诈骗,酌情从重处罚。被骗的144800元全部被追回,酌情对二被告人从轻处罚。辩护人张轶提出”被骗案款全部被公安机关追回,建议对被告人陈清涛从轻处罚”的辩护意见,符合本案事实及法律规定,本院予以采纳。其提出”被告人陈清涛有坦白情节”的辩护意见,与查明的事实不符,本院不予采纳。辩护人高冬提出”被告人黄珉有坦白情节,被骗案款全部被追回,建议从轻处罚”的辩护意见,符合本案事实及法律规定,本院予以采纳。根据被告人黄珉的犯罪情节及悔罪表现,适用缓刑不致再危害社会,予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定,判决如下:
一、被告人陈清涛犯诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币六万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年6月26日起至2023年6月25日止;罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳);
二、被告人黄珉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年六个月,并处罚金人民币二万六千元(缓刑考验期限自本判决生效之日起计算,罚金已缴纳)。
如不服本判决,可在收到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第一师中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长  赵文宝
审 判 员  陈 燕
人民陪审员  李 明

二〇一九年六月二十四日
书 记 员  孙 振

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