2019年

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1 自荐人

姓名:赵进发

法院:江西省高级人民法院

部门:刑二庭

电话:

1964年4月出生,三级高级法官,从事刑事审判工作近二十年。

2 裁判要旨

本案是一起原一审、二审三起案件发回重审并案审理后再上诉的二审案件,各上诉人、辩护人均申请排除非法证据,二审依法召开了庭前会议、进行了公开开庭审理,充分保障了上诉人、辩护人的诉讼权利。本案争议的主要问题是,刘柏禄、张攀峰、梁文的行为是否构成贪污罪(未遂),二审对贪污罪(未遂)的构成进行了充分阐述。本案根据从旧兼从轻的原则,分别适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》和根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》修订的《中华人民共和国刑法》及有关司法解释进行量刑。二审根据本案中的贪污罪属犯罪未遂及贪污犯罪的具体情况,对贪污罪的量刑予以了从轻改判。二审还根据上诉人刘柏禄、张攀峰、梁文的认罪态度,予以了区别量刑,充分贯彻了认罪从宽的刑事政策。

3 自荐意见

4 推荐意见

本文书详略得当,对庭前会议、开庭审理等诉讼过程进行了阐述,案件的由来和审理经过一目了然;对证据进行了简述,对上诉请求和理由及辩解意见、辩护人发表的辩护意见、出庭检察员发表的意见进行了详细叙述,对各上诉人、辩护人提出的上诉理由、辩解意见、辩护意见及出庭检察员发表的意见进行了综合评判,充分体现了二审裁判文书的特点。语言准确精练,逻辑严密递进。诉讼程序合法,召开庭前会议就非法证据排除等与审判相关的问题,听取了各上诉人、辩护人、检察员的意见,对非法证据排除申请进行了全面审查;开庭审理时,法庭依法对证据进行了质证,充分听取了各上诉人、辩护人、出庭检察员对证据的采信和事实的认定以及适用法律和量刑的意见,充分保障了上诉人及辩护人的诉讼权利。在裁判结果方面,坚持以事实为根据,以法律为准绳,充分贯彻了认罪从宽的刑事政策,较好地体现了依法反腐、法治反腐精神,有效地实现了法律效果和社会效果的统一。

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刘柏禄、张攀峰受贿、贪污二审刑事判决书

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江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣刑终100号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘柏禄,男,汉族,1953年9月19日出生于江西省吉水县,中专文化,原系赣州有色冶金研究所(以下简称赣研所)所长,家住江西省赣州市。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月19日被指定居所监视居住,同年9月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人刘期湘,湖南岳林律师事务所律师。
辩护人温辉,江西创兴律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张攀峰,男,汉族,1952年7月2日出生于江西省赣州市,大学文化,原系赣研所副所长,家住赣州市。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月19日被指定居所监视居住,同年9月22日被刑事拘留,同年9月26日被逮捕。现羁押于江西省新康监狱。
辩护人肖日栋,江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)梁文,男,汉族,1968年9月28日出生于黑龙江省齐齐哈尔市,大学文化,赣州通乾投资发展有限公司(以下简称通乾公司)法定代表人,住江西省赣州市。因涉嫌犯行贿罪于2013年9月13日被指定居所监视居住,同年9月27日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人田文昌、孙广智,北京市京都律师事务所律师。
江西省南昌市中级人民法院先后分别审理江西省南昌市人民检察院指控被告人刘柏禄犯受贿罪、贪污罪一案,被告人张攀峰犯受贿罪、贪污罪一案,被告人梁文犯行贿罪、单位行贿罪、贪污罪一案,于2015年2月3日分别作出(2014)洪刑二初字第18号刑事判决、(2014)洪刑二初字第27号刑事判决、(2014)洪刑二初字第28号刑事判决。宣判后,被告人刘柏禄不服,以其未实施贪污行为、梁文的500万元系借款、钟某的23万元系入股分红、与钟某和黄某1存在礼尚往来等为由,提出上诉;被告人张攀峰不服,以一审判决认定其构成贪污罪(未遂)与事实不符,收受赣州通某投资发展有限公司200万元(其中90万元未遂)、梁文31万元构成受贿罪事实不清,一审判决量刑畸重等为由,提出上诉;被告人梁文不服,以一审判决认定其构成贪污罪(未遂)与事实不符为由,提出上诉。本院依法分别组成合议庭进行了审理,经审理认为上述原判决均事实不清楚、证据不足,于2015年8月26日分别作出(2015)赣刑二终字第8号、第7号、第6号刑事裁定,分别撤销江西省南昌市中级人民法院(2014)洪刑二初字第18号、第27号、第28号刑事判决,发回江西省南昌市中级人民法院重新审判。江西省南昌市中级人民法院依法另行组成合议庭,重新对上述三案进行了合并审理,于2017年3月16日作出(2015)洪刑二初字第19号刑事判决:(1)被告人刘柏禄犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金50万元,犯贪污罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金50万元,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金100万元;(2)被告人张攀峰犯受贿罪,判处有期徒刑五年,并处罚金50万元,犯贪污罪,判处有期徒刑十年,并处罚金50万元,决定执行有期徒刑十四年,并处罚金100万元;(3)被告人梁文犯行贿罪,判处有期徒刑三年,犯单位行贿罪,判处有期徒刑二年,犯贪污罪,判处有期徒刑十年,并处罚金50万元,决定执行有期徒刑十三年,并处罚金50万元;(4)扣押被告人刘柏禄的19万元予以没收,追缴非法所得22.98万元、予以没收,上缴国库;扣押被告人张攀峰的43万元予以没收,追缴非法所得98.7万元、予以没收,上缴国库;追缴被告人梁文的赃款500万元,予以没收,上缴国库,扣押的奥迪轿车1辆由扣押机关处理。宣判后,原审被告人刘柏禄、张攀峰、梁文均对判决不服,提出上诉。本院于2017年5月10日立案,依法组成合议庭,经审查认为本案依法应当开庭审理,于是决定开庭审理。遂依法通知江西省人民检察院委派检察员查阅案卷,并准备出席法庭执行职务。由于本案案情疑难复杂,且上诉人刘柏禄、张攀峰、梁文及各辩护人均提出各上诉人在侦查阶段遭到逼供、诱供等非法取证,而申请排除非法证据并提交了排除非法证据的申请等,于是本院于2018年3月16日依法召开了庭前会议。2018年9月4日本院依法公开开庭审理了本案,江西省人民检察院依法委派检察员王壬和检察官助理李军出席法庭执行职务,上诉人刘柏禄及其辩护人刘期湘、温辉,上诉人张攀峰及其辩护人肖日栋,上诉人梁文及其辩护人田文昌、孙广智到庭参加诉讼。期间,江西省人民检察院查阅案卷时间为四个月零四天,经本院院长批准延长审理期限二个月,先后三次报请最高人民法院批准延长审理期限共计九个月。现已审理终结。
原判决认定:
(一)受贿、行贿、单位行贿事实
2003年至2013年间,被告人刘柏禄、张攀峰分别利用担任赣研所所长、副所长的职务便利,接受被告人梁文等请托人的贿赂,为其谋利,其中刘柏禄收受人民币共计541.98万元、张攀峰收受人民币共计231.7万元(其中未遂90万元)。梁文为谋取不正当利益,向刘柏禄、张攀峰行贿人民币共计36.8万元;为通某公司谋取利益,向刘柏禄、张攀峰行贿人民币共计700万元(其中未遂90万元)。即:
1.2002年,赣研所拟建双座楼职工宿舍,被告人梁文获悉后,向担任该所副所长的被告人张攀峰提出承接代报代建项目的要求。张攀峰同意,遂在单位班子会议上提议让梁文承接此项目。梁文如愿后,于2003年年初至2006年上半年,到张攀峰家旁边,分2次送给张攀峰人民币共计21万元。2006年,梁文欲承接赣研所青年路34号的职工宿舍报批、报建手续项目,在同样地点送张攀峰人民币10万元。
2.2007年至2013年的庆祝日,被告人梁文为感谢在承接滨江某小区建设工程中被告人刘柏禄给予的关照,共送给刘柏禄人民币5.8万元,具体是2011年刘柏禄之子结婚的人民币1万元、其岳母去世的人民币2000元、2009年至2012年其生日的人民币共计1.6万元、2007年至2013年间逢年过节的人民币共计3万余元。2013年8月15日和同年8月23日,刘柏禄担心违规担保的事情败露,将上述赃款悉数上交赣研所纪委廉政账户。
3.2009年至2013年,赣研所经赣州市人民政府同意,预备在自用土地上建设职工生活区-滨江某生活小区,并为此成立了滨江某小区建设工程代报代建比选工作领导小组,赣研所所长刘柏禄、副所长张攀峰分任正、副组长。被告人梁文闻讯后,以通某公司的名义,向被告人刘柏禄、张攀峰提出承接滨江某小区建设工程代报代建项目和承建滨江某小区建设工程的要求,且许诺中标之后,将送刘柏禄人民币500万元、张攀峰人民币200万元。刘柏禄、张攀峰遂在比选工作中把标底价泄露给梁文,俾通某公司顺利中标。2009年1月23日,赣研所与通某公司签订滨江某小区建设工程代报代建合同书。同年2月10日,又签订了代报代建部分费用结算的补充协议。当地建设、规划部门要求赣研所采取招标形式确定滨江某小区建设工程的施工单位。刘柏禄辄要梁文垄断招标,即梁文届时安排5家施工单位名义上参与招标,实为他单独参加,以确保中标。2009年2~7月,赣研所就选择滨江某小区建设工程的施工单位进行邀请招标。梁文挂靠赣州市第一建设工程公司参加招标并中标。2009年8月12日,赣州市第一建设工程公司与赣研所签订了建设工程施工合同,约定赣州市第一建设工程公司承建滨江某小区工程。为感谢刘柏禄、张攀峰在滨江某工程上给予的关照,梁文送刘柏禄人民币500万元、张攀峰人民币200万元(其中90万元未遂),即:①2009年4月、2010年6月,梁文在刘柏禄家楼下,分别送给刘柏禄人民币200万元,共计人民币400万元;2010年年底,梁文在赣研所新办公楼地下车库送给刘柏禄人民币100万元。2013年3月13日,刘柏禄为掩盖受贿的事实,将赃款人民币500万元及利息还给梁文,拟造成借款的假象。②梁文曾向张攀峰许诺:若承接滨江某工程,将送给张攀峰人民币200万元。故于2009年5月至2012年四五月,到张攀峰住处送给张攀峰人民币共计110万元。张攀峰将赃款用于日常开支。梁文许诺:剩余的人民币90万元待工程结算后,工程款有余再给张攀峰。
4.2007年至2013年间,钟某承租赣研所的店面经营药店,承租赣研所的办公楼开办酒店。为感谢被告人刘柏禄帮助、关照而送给刘柏禄人民币共计30.38万元。赃款被其日常开支掉。即:①2007年至2009年11月,刘柏禄在钟某经营药店期间,3次在办公楼收受钟某的贿赂共计人民币8万元。②2010年年底至2012年10月,刘柏禄在钟某开办酒店期间,3次在酒店收受钟某的贿赂共计人民币15万元。③2008年至2013年的庆祝日,钟某在医院和她的酒店等地送给被告人刘柏禄人民币共计7.38万元,即2011年被告人刘柏禄之子结婚的人民币3600元、同年12月其岳母去世的人民币600元、翌年10月其孙女出生的人民币3600元、2008年至2013年逢年过节的人民币共计6.6万元。
5.2009年1月,江西中南建设工程集团公司赣州分公司中标承建赣研所江钨集团技术中心科技大楼工程。该公司副经理黄某1为获得在工程建设方面的关照,送给被告人刘柏禄人民币共计5.8万元、被告人张攀峰人民币共计7000元,赃款皆被他们日常开支。即:①2009年春节前夕,在刘柏禄住处附近送给刘柏禄人民币2万元。②2011年,刘柏禄之子结婚,在钟某的酒店送给刘柏禄人民币1万元。③2009年至2011年的逢年过节,到刘柏禄住处附近或办公室,累计送给刘柏禄人民币2.8万元;到张攀峰的办公室,多次送给张攀峰人民币共计7000元。
案发后,检察机关查封被告人刘柏禄位于赣州市章江北大道118号蔚蓝半岛C1栋10031室的房产,扣押被告人刘柏禄的人民币19万元、被告人张攀峰的人民币43万元、被告人梁文的赣B×××××奥迪A6型轿车1辆。
认定上述事实的证据有原审判决书中列举的证人钟某、黄某1、朱某1的证言,协议书和银行凭证,中标通知书、施工合同、进账、报账单和证明,租赁合同、记账凭证、进账单、发票、会议记录,收据,协助查封通知书、罚没财物暂扣单,企业法人营业执照,被告人刘柏禄、张攀峰、梁文的供述等证据。
(二)贪污事实
赣研所滨江某小区建设工程施工期间,被告人梁文数次向被告人刘柏禄、张攀峰提出购买滨江某小区的店面和幼儿园的要求。由于当地政府规定,滨江某小区的产权归赣研所,不得对外销售,该小区的店面和幼儿园皆无产权证,亦不能买卖,故刘柏禄于2011年3月将张攀峰、梁文召集到他办公室,密谋侵占滨江某小区的店面和幼儿园一事。刘柏禄提议,为获取滨江某小区的店面和幼儿园,将工程总造价在预计约8200万元的基础上增至1.4亿元,其间差额5800万元。梁文依此差额去假借款,赣研所担保,尔后安排假借款人通过诉讼程序,给店面和幼儿园办理产权证。他们将店面和幼儿园抵押贷款,投资赢利。另二人均同意。三人又约定了利润分成。嗣后,刘柏禄便令张攀峰、梁文分头准备工程结算,找估价机构就低评估店面和幼儿园的价值,签订假借款合同并办理担保。
2011年7月至翌年3月,梁文与借款人签订了借款合同,借款额共计人民币5800万元。刘柏禄、张攀峰饬令赣研所为该借款提供担保。2012年7~11月,根据刘柏禄的指意,赣研所委托鉴定机构对滨江某小区28间店面、幼儿园估价。因刘柏禄不满鉴定机构初始的估价,鉴定机构遂评估了几次,卒由刘柏禄确定店面估价为人民币2946.56万元,幼儿园估价为人民币858.28万元。
2012年年底,借款人向当地法院提起诉讼,要求梁文还款,并要求赣研所承担担保责任,遂导致本案案发。梁文在接受有关部门调查时,坦白了贿赂刘柏禄、张攀峰的事实。
赣研所滨江某店面28间2012年8月28日评估价值为人民币4388.058853万元、滨江某幼儿园2012年11月29日评估价值为人民币920.288952万元。
认定上述事实的证据有原审判决书中列举的证人刘某1、刘某2、廖某、林某、刘某3、王某1、王某2、朱某2、张某1、曾某、马某、万某的证言,短期借款合同、保证合同、汇款凭证、借款凭证,房地产估价报告,赣研所赣冶研办字[2007]17号和[2008]1、4、6号文件及赣州市人民政府办公厅抄告单赣市府办抄字[2008]13号以及江西钨业集团有限公司江钨企字[2008]66、100号文件,赣研所滨江某建设工程代报代建比选工作领导小组名单、比选书、比选申请与报价书、滨江某建设项目咨询报告、会议记录、滨江某生活小区建设工程代报代建合同书,赣研所赣冶研办字[2009]3、20号、邀请招标的报告、投标邀请书、中标公示、中标通知书、开标会议记录、建筑工程施工内部承包合同和情况说明,建筑工程施工合同、工程款转移支付通知书、收据、支付工程款请求,预付工程款明细、支付凭证赣研所滨江某工程发票及其明细表、付款、记账单据、凭证,江西华诚司法鉴定中心赣华司某字[2014]第0004、0005、0006号司法鉴定意见书,江西纪元工程管理顾问有限公司纪元鉴字[2015]第0420号司法技术鉴定意见书,归案经过、情况说明,江西钨业集团有限公司江钨人字[2006]23号、[2010]284号文件和中国有色金属工业南昌公司南色党字[1995]002号通知及中共赣研所赣冶研党字[2007]5号、[2010]12号、[2011]3号文件,户籍证明,被告人刘柏禄、张攀峰、梁文的供述等证据。
原审法院认为,被告人刘柏禄、张攀峰利用国家工作人员的职务便利,分别数次非法收受请托人的人民币共计541.98万元和231.7万元(其中未遂90万元),数额特别巨大和数额巨大,皆构成受贿罪。被告人梁文为谋取不正当利益,向刘柏禄、张攀峰行贿共计人民币36.8万元,构成行贿罪;又为通某公司谋取不正当利益,向刘柏禄、张攀峰行贿共计人民币700万元(其中未遂90万元),构成单位行贿罪,但能够自首。被告人刘柏禄、张攀峰又利用国家工作人员的职务便利,伙同被告人梁文采取欺骗手段侵吞国有资产价值人民币5308.347805万元,均构成贪污罪,数额特别巨大,因意志以外的原因未得逞。
兹就被告人刘柏禄、张攀峰、梁文和辩护人的辩护意见予以评判,根据公诉机关提供的同步录像资料、健康检查和侦查机关出具的说明,经审查各被告人在侦查机关的供述,未发现侦查机关在收集各被告人的口供时,使用了刑讯逼供、诱供等非法手段。被告人刘柏禄参股钟某的酒店、药店的事实,只有刘柏禄的供述,而钟某予以否认,亦无其他证据证实。被告人刘柏禄收黄某1的钱,是利用职务便利,且黄某1亦有具体的请托事项,而刘柏禄回赠黄某1礼金的事实,除了刘柏禄在庭审的辩解,无其他证据佐证。被告人梁文给予被告人刘柏禄的人民币500万元,为梁文承接滨江某建设工程承诺给刘柏禄的好处费,而后,因群众上访,刘柏禄担心有关部门调查赣研所违规担保之事,遂将款如数退还给梁文,并让梁文出具了借条,约定了利息,造成借款的假象。被告人梁文给予被告人张攀峰人民币231万元(其中,尚有90万元承诺的好处费未支付,是由于工程款紧张,待工程结算后再兑现)的事实,张攀峰、梁文曾有多次供述。纪检部门已掌握了被告人张攀峰受贿的事实,故其向该部门如实供述受贿的事实,不符合自首的条件。关于起诉指控被告人刘柏禄、张攀峰、梁文犯贪污罪的问题。三被告人合谋,欲通过梁文假借款、赣研所担保、采取诉讼方式侵吞滨江某小区店面和幼儿园的事实,他们曾在侦查阶段做了多次供述。为达到侵吞的目的,被告人刘柏禄饬令被告人张攀峰在滨江某建设工程结算时,将工程款增至1.4亿元以上,并数次对店面、幼儿园估价,以压低其价值来获取更高的非法利益;又向上级主管部门编造出售店面、幼儿园的理由,欲使其用店面、幼儿园抵债的行为合法化,故被告人刘柏禄、张攀峰具有贪污的故意和行为。被告人梁文与被告人刘柏禄、张攀峰合谋贪污,通过假借款、假诉讼,俾赣研所为他借款5800万元担保,达到非法占有赣研所国有财产的目的。综上,被告人刘柏禄、张攀峰、梁文和辩护人的辩护意见皆不能成立,不予采纳。
公诉机关指控被告人刘柏禄、张攀峰、梁文贪污公款的金额7630.454405万元,即虚增的工程款1.4亿元与经评估的工程总造价7873.0534万元的差额6126.9466万元加店面和幼儿园的评估价5308.347805万元与就低评估价3804.84万元之间的差额1503.507805万元之和。因鉴定机构江西省建设工程咨询有限公司资质不够,嗣后补充的江西纪元工程管理顾问有限公司纪元鉴字[2015]第0420号司法技术鉴定意见书,又因部分建筑未鉴定,导致结论不准确,故指控的贪污金额证据不足,本院不予认定。鉴于被告人刘柏禄等人皆有非法占有滨江某小区的店面和幼儿园的故意,且鉴定机构已对其价值给予了评估,故就低认定店面和幼儿园的价值人民币5308.347805万元为被告人刘柏禄、张攀峰、梁文的贪污金额。
江西省南昌市人民检察院指控被告人刘柏禄、张攀峰犯受贿罪、贪污罪,被告人梁文犯行贿罪、单位行贿罪、贪污罪的罪名成立。据此,原审法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,作出上述(2015)洪刑二初字第19号刑事判决。
刘柏禄上诉提出,请求依法改判他贪污罪不成立,减轻受贿罪的量刑,撤销罚金刑。理由:1.他与梁文之间的500万元为民间借贷关系,并非指控的受贿行为。他主观上没有收受梁文500万元贿赂的故意,客观上没有为梁文谋取利益更没有实施受贿行为。本案中有他向梁文出具的500万元的借条,梁文收到他归还500万元借款及利息的收条和银行转账凭证。他与梁文之间的500万元往来符合民间借贷中借款及还款的要件。一审(重审)法院认定他收受梁文500万元所依据的证据主要是他和梁文在侦查机关做的口供和证词,他在侦查机关做的口供是在受到刑讯逼供的威胁下作出的,应当作为非法证据予以排除;而梁文没有出庭接受询问,无从判断其证词的真伪。因此,一审(重审)法院认定他收受梁文500万元贿赂的证据不充分,不成立。2.钟某给他23万元是他入股钟某药店和酒店的分红。一审(重审)法院认定他在2007年至2012年期间,因钟某承租赣研所店面开药店和酒店收受钟某23万元贿赂。事实上,该23万元为他入股钟某药店和酒店的分红。指控他收受钟某23万元贿赂的证据仅有他和钟某在侦查期间的部分口供和证词,然而除去他2013年9月19日、9月23日在南昌市检察院办案中心所做口供外,他的其余口供均供述该23万元为入股分红,而且9月19日和9与23日的口供是通过刑讯逼供等非法手段获取,不具备合法性,不能成为本案的定案证据;钟某作为证人没有出庭接受询问,无法判断其证词的真实性。故一审(重审)法院不能仅以钟某的证词认定他收受钟某的贿赂。3.他与钟某、黄某1之间存在“礼尚往来”的事实,他向二人所送红包金额应在受贿金额中予以冲抵。一审(重审)法院认为节日期间梁文、钟某、黄某1向他送礼的目的或是为请求他为其谋取利益而事先所做的铺垫、或是已取得利益后向他表示感谢,不属于“人情往来”的范畴。但是,所谓“人情往来”,有往有来,不仅他在节日期间收了梁文、钟某、黄某1的钱财,钟某、黄某1也在节日或特殊日期接受了他的礼金共计人民币5万元、美金1900元。一审(重审)法院仅以推断梁文、钟某、黄某1在节日期间向他送礼金是有其他非法目的而否认他与钟某等人之间礼金“往来”的事实是不合理的,即使这全部18.98万元节日礼金计入受贿金额,也应当相应扣减他向钟某、黄某1二人所送礼金的金额。4.一审(重审)法院对案件事实认定不清,他未实施本案起诉书指控的贪污行为。指控的贪污完全是子虚乌有。他根本没有与张攀峰、梁文合谋过贪污国有资产,没有犯本罪的主观故意,亦没有实施过任何贪污国有资产的具体行为。首先,关于合谋贪污的问题。他、张攀峰、梁文均当庭对曾经合谋贪污进行了否认,尽管三人均在侦查期间做出了承认的口供和证词,但这是在诱供的情形下作出的。所以,在合谋贪污的故意上,没有任何证据。其次,所谓的贪污犯罪行为主要是对幼儿园和店面的评估、找债权人做假借款、虚假拉高工程造价三方面。然而,对幼儿园和店面的评估是出于将固定资产变现以填补支付工程资金缺口的正当目的,而非是为犯罪实施的行为;找债权人做假借款更是荒谬,债权人和梁文之间的借款是真实的,所谓的“假借款”自然就是假的;工程还没有进行审计决算,到底工程的实际价值是多少、虚假拉高了多少、如何做的虚假拉高工程款的单据和手续都是未知的,“虚假拉高工程造价”的说法没有任何证据可以证明。总之,贪污罪的指控证据不充分,一审(重审)法院在证据大量缺失的情形下不应当认定贪污罪成立。5.一审(重审)量刑违反上诉不加刑原则。江西省南昌市人民检察院指控被告人刘柏禄、张攀峰犯受贿罪、贪污罪及被告人梁文犯行贿罪、单位行贿罪、贪污罪,分别于2014年7月18日、同年9月22日、同年9月10日向南昌市中级人民法院提起公诉。南昌市中级人民法院于2015年2月3日分别作出(2014)洪刑二初字第18、27、28号刑事判决;后刘柏禄、张攀峰、梁文均不服一审判决而提出上诉;江西省高级人民法院于2015年8月26日作出(2015)赣刑二终字第6、7、8号刑事裁定,撤销原判,发回重审。南昌市中级人民法院(2014)洪刑二初字第18号刑事判决为:⑴被告人刘柏禄犯受贿罪,判处有期徒刑十四年;犯贪污罪(未遂),判处有期徒刑十四年,决定执行有期徒刑十九年。⑵已扣押的被告人刘柏禄受贿所得赃款共计人民币19万元由扣押机关予以追缴,上缴国库。⑶被告人刘柏禄受贿所得赃款共计人民币22.98万元,予以继续追缴,上缴国库。而江西高院发回重审后的南昌市中级人民法院作出的一审(2015)洪刑二初字第19号刑事判决为:⑴被告人刘柏禄犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金50万元;犯贪污罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金50万元,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金100万元。原一审宣判后,南昌市人民检察院并未提起抗诉,发回重审后公诉机关也未因为新的犯罪事实而补充起诉。根据《刑法》、《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》、《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》的规定,本案中他在原一审判决后提出上诉、南昌市人民检察院未提出抗诉,江西省高级人民法院发回南昌市中级人民法院重新审判后,南昌市人民检察院也并没有补充起诉新的犯罪事实,因此南昌市中级人民法院不得加重他的刑罚(既包括主刑有期徒刑、也包括附加刑罚金);而南昌市中级人民法院却在发回重审的判决中加重他的刑罚(并处罚金100万元),违反上诉不加刑的法律规定,应当依法予以改判。综上所述,一审(重审)法院对案件事实认定不清、程序违法、定罪错误、量刑不当,请求二审法院依法改判。
张攀峰上诉提出,请求二审法院依法改判他贪污罪不能成立,对他所犯受贿罪减轻处罚。理由:1.一审判决认定他构成贪污罪(未遂)与事实不符,依法不能认定。首先,他不具有贪污犯罪的共同故意。他没有与刘柏禄、梁文商量将赣研所的店面、幼儿园低价转让给梁文,也没有商量虚增赣研所滨江某工程工程款进行私分。其次,他不具有贪污犯罪的共同行为。一审判决认定他以假借款的名义进行贪污犯罪与事实不符。梁文向林某、张某2、廖某、刘某3借款5800万元并非假借款,该借款借款人已支付5800万元给梁文及其经营的公司,借款事实客观存在,一审判定假借款明显与事实不符。赣研所为梁文借款提供担保仅是一个正常的民事法律行为,不能因此而推定他是贪污行为。他带梁文到赣研所办公室加盖公章,为其借款提供担保也是刘柏禄同意后,他作为分管办公室副所长正常的职务行为。关于滨江某工程店面及幼儿园评估同样是他的职责所在,他一直认为对店面及幼儿园评估是为了出租或出售以解决滨江某工程办证费用。因考虑店面及幼儿园是划拨土地,不能办理产权证,为了更好的将店面及幼儿园出租、出售,在刘柏禄提出评估价格过高后再找评估公司将价格评低一点。不存在他故意将店面和幼儿园低价评估以达到梁文非法占有的情形。何况赣研所为梁文借款提供担保,梁文不能偿还借款时赣研所承担担保责任也是将店面和幼儿园过户给借款的债权人,而不可能是梁文。且赣研所偿还债权人的债务并不一定就需要用店面、幼儿园偿付。因而,一审判决认为定低价评估店面及幼儿园是贪污行为,亦牵强附会。一审判决还认为虚增工程款更没有事实依据。根据赣研所与赣州市第一建筑工程公司(梁文挂靠施工单位)签订的施工合同价款是可调价格合同,建筑施工主要材料及人工费可调差价。梁文提交给赣研所的代报代建造价费用总报告,工程款金额为1.4亿元,这只是梁文单方面作为施工单位提交给业主的,并不能以此确定工程款金额。该报告出具的时间是2013年3月,而他此时已办理退休(2012年7月退休),根本没有看过该报告,故他与刘柏禄、梁文没有商量虚增工程款。而该报告超出原施工合同工程款金额,即指控的贪污金额虚增的是材料调差、窝工损失、赶工奖励、财务成本及借款利息2000万元。工程款结算是需要业主、施工单位及施工监理单位提交工程施工凭证,施工凭证是一式三份交由第三方评估机构根据施工合同约定评估后才能确定工程款金额。一审法院以此作为认定他贪污的证据,显然苍白无力。没有证据证明他有虚增工程款的行为。因此,他不具有贪污犯罪的共同行为。2.他收受赣州通某投资发展有限公司、梁文贿赂仅为70万元,一审判决认定他收受231万元(其中90万元未遂)事实不清,证据不足,依法不能认定。他在侦查机关2013年12月17日供述时明确提出只收受梁文70万元。2003年春节时,梁文送1万元给他是为了让他帮其找关系,并不是给他的贿赂款,事实上该1万元他用于请客吃饭,为梁文办理代建“代报业务”,己实际支出,因而该1万元不能认定为受贿。其余70万元他在该次供述中已供述不是事实,一审当庭供述当时因监视居住身体难受,没有认真考虑的情况下供述的。梁文关于送钱给他的供述在时间、地点上与他的供述不尽一致,梁文供述是通过银行卡取现金送给他50万元、30万元和20万元,显然不符合常理。至于他收受90万元未遂同样不能成立,他供述梁文说过给他好处费5%,只是梁文随意说的,两人并没有商定多少好处费,是梁文单方面的意思。只凭梁文单方面意思认定他受贿未遂极不公平。因此,他收受赣州通某投资发展有限公司、梁文贿赂仅为70万元,一审判决认定他收受231万元(其中90万元未遂)证据不足,不能认定。3.一审判决量刑畸重,他具有自首情节,依法应予以改判,对他减轻处罚。根据江西省国资委纪委出具的情况说明,他在2013年9月17日已如实向国资委纪委交代了他受贿的犯罪事实,同日,南昌市东湖区人民检察院向他出具的《询问通知书》。据上,他在未受到调查谈话、讯问,未被采取强制措施,就向江西省国资委纪委投案,如实供述自己受贿犯罪事实,他的受贿犯罪依法应当认定为自首。他归案后,要求家人筹款,积极退赃,退回赃款41万余元,具有悔罪表现,应当酌情从轻处罚。他此前从未受过任何刑事、行政处罚,系初犯、偶犯,没有前科劣迹,且平时表现好,应当酌情从轻处罚。综上,一审判决认定他受贿罪、贪污罪(未遂)事实不清,证据不足,量刑畸重,恳请二审法院查明案件事实,依法改判,对他减轻处罚。
梁文上诉提出,请求二审法院撤销一审判决,改判他不构成贪污罪,并依法对他涉嫌行贿罪、单位行贿罪从轻、减轻处罚。(一)关于一审判决认定他犯贪污罪不能成立的理由:1.他关于涉嫌贪污罪的庭前有罪供述是遭受刑讯逼供、非法取证下形成的非法证据,不能作为认定他犯贪污罪的定案根据。公诉机关所提交的说明材料及录音录像等证据并不能证明他及刘柏禄、张攀峰庭前有罪供述的合法性。庭审中,他和刘柏禄、张攀峰(以下简称“上诉人等人”)均提出上诉人等人在侦查价段的有罪供述系相关办案人员以非法方法取得,相关非法方法具体包括:在指定居所监视居住期间遭受疲劳审讯及体罚、虐待;在被采取强制措施期间所遭受的威胁和欺骗,特别是部分办案人员以免除赣研所担保责任即不再追究法律责任为由,欺骗上诉人等人作出涉及贪污的有罪供述。针对上诉人等人的辩解,公诉人虽然向法庭提交了诸如侦查人员情况说明、同步录音录像等证明材料,但这些证明材料不仅不能证明侦查机关取证行为的合法性,反而进一步凸显了上诉人等人庭前有罪供述具有非法取证的重大嫌疑。具体意见如下:(1)侦查人员出具的“情况说明”、“南昌市东湖区人民检察院办案告知卡(一)”及“东湖区人民检察院查办职务犯罪案件健康检查或医疗救治登记表”均不足以证明侦查人员对上诉人等人讯问活动的合法性。①真正对取证过程合法性承担说明责任的侦查人员并未在“情况说明”上签名,侦查人员出具的“情况说明”根本不能用以排除相关办案人员以非法手段逼取各被告人庭前有罪供述的非法取证行为。②“南昌市东湖区人民检察院办案告知卡(一)”无法排除非法取证的可能性,且侦查机关于2013年12月23日对他进行讯问的录音录像反映他根本就没有签署过所谓的“办案告知卡”。③“东湖区人民检察院查办职务犯罪案件健康检查或医疗救治登记表”并不能够证明相关证据收集的合法性。(2)侦查人员对他采取指定居所监视居住强制措施的地点严重违法,其目的应当就是在非法状态下逼取他不真实的有罪供述。(3)侦查机关制作的讯问他时的录音录像存在“掐头去尾”的问题,其内容不完整,所对应的讯问笔录记录内容不客观,不能排除他的庭前有罪供述存在非法取证的情形。讯问他的录音录像存在以下问题:①录制过程“掐头去尾”;②录音录像中有利于他的辩解内容未能如实记入对应的讯问笔录。因此,不能作为定案根据。综上所述,公诉人为证明证据收集合法性所提交的证明材料并不能够排除本案存在非法证据的合理怀疑,而且这些证据材料在一定程度上还凸显出办案机关对他存在非法取证的行为。2.现有在案证据表明本案根本就不存在贪污的犯罪事实,一审判决关于他犯贪污罪的认定不能成立。(1)一审判决关于他与刘柏禄、张攀峰商定侵侵吞店面和幼儿园的认定与客观事实不符,上诉人等人既没有实施侵吞涉案国有资产的行为,更不会造成涉案国有资产被上诉人等人侵吞的后果。①他向债权人刘某3、林某、廖某借款人民币5800万元客观、真实,一审判决关于他虚假借款的认定不能成立。②一审判决关于他虚增工程决算价格的认定事实不清、证据不足,不能成立。其一,他庭前有罪供述中关于虚增工程决算价格的内容与客观事实及在案证据不符,他没有虚增工程决算价格。其二,在案司法技术鉴定意见书的客观性明显不足,不能作为定案根据。③赣研所对涉案国有资产(店面、幼儿园)进行评估的目的是为了将相关资产对外公开出售,一审判决关于上诉人等人为了侵吞涉案资产而进行评估并刻意压低评估价格的认定与事实不符,不能成立。④刘某3、林某、廖某等三名债权人并未与上诉人等人共谋侵吞涉案资产,该三名债权人对他及赣研所提起的民事诉讼是真实、合法的维权之诉,上诉人等人不会因此而侵吞涉案国有资产,本案并不存在一审判决认定的“虚假诉讼”。⑤在整个借款及担保过程中,他既不会因此而获利,也不会因此而免责,更不可能侵吞涉案国有资产,赣研所与债权人的和解方案不会造成涉案国有资产被上诉人等人侵吞的后果。综上,本案的事实及证据表明,上诉人等人根本就没有实施他们庭前有罪供述中所提及的犯罪计划和犯罪行为,上诉人等人的行为既不是侵占涉案国有资产的行为,也不可能造成侵吞涉案国有资产的后果。一审判决关于他犯贪污罪的认定缺乏基本的犯罪事实,该认定不能成立。综上所述,上诉人等人的有罪供述不仅不合法,而且不客观,在案事实及证据充分证实了,上诉人等人没有从事任何可能侵吞涉案国有资产的犯罪行为。相反,上诉人等人所实施的借款、担保、结算、评估、和解谈判等一系列行为均是基于真实的民事借款而实施的合法的民事行为。这些行为既没有、也不可能造成一审判决所认定的上诉人等人侵吞国有资产的犯罪结果。一审判决关于他犯贪污罪的认定不能成立。(二)关于一审判决对他犯行贿罪、单位行贿罪量刑不当的理由。他对一审判决认定他犯行贿罪、单位行贿罪的基本事实不持异议,但量刑不当。1.他在立案前如实交代了自己涉嫌行贿、单位行贿的犯罪事实,协助江西省国资委及检察机关对刘柏禄、张攀峰受贿案件的调查工作及立案侦查。他的该行为应当属于《刑法》第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情节。2.本案发生至今,有关行贿罪的量刑标准已经发生了明显的变化,他涉嫌犯行贿罪的行为已经不再属于《刑法》第三百九十条规定的“情节严重”的情形,法院在对他量刑时应当考虑这一情节变化的情况。3.根据《刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定。在行贿犯罪、单位行贿犯罪中,行贿人、单位负责人在被追诉前主动交代行贿行为、单位行贿行为的,对行贿人及单位行贿的责任人可以减轻或者免除处罚。由此,一审判决在对他量刑时本应该考虑上述法定情节,依法对他减轻或者免除处罚。然而,一审判决对他犯行贿罪、单位行贿罪的量刑却与原被撤销的判决(江西省南昌市中级人民法院(2014)洪刑二初字第28号刑事判决)的量刑完全一致,并未真正做到依法公正量刑。为此,恳请二审法院在对他涉嫌犯行贿罪、单位行贿罪量刑时,能够考虑上述法定情节,依法对他减轻处罚或者免除处罚。
本院召开庭前会议时,就非法证据排除等与审判相关的问题,听取了各上诉人、辩护人、检察员的意见;本院开庭审理时,法庭依法对原审判决书中列举的证据及出庭检察员当庭宣读和出示的新证据进行了质证,充分听取了各上诉人、辩护人、出庭检察员对本案证据的采信和事实的认定以及适用法律和量刑的意见。具体如下:
(一)关于对原审判决书中列举的证据及新证据的质证意见。
1.庭前会议时,各上诉人、辩护人均认为侦查机关存在非法取证的行为,应对各上诉人的庭前有罪供述予以排除;检察员认为侦查机关不存在非法取证的行为。庭审时,上诉人刘柏禄对原审判决书中列举的证据没有异议;上诉人张攀峰对原审判决书中列举的认定贪污事实的证据中的第4项证据(证人王某1、王某2的证言)和第22项证据(张攀峰的供述)有异议,提出没有参与梁文与债权人就还款一事的谈判,没有秘谋贪污;上诉人梁文对原审判决书中列举的认定贪污事实的部分证据有异议,认为不真实,其关于贪污罪的有罪供述是被逼的;梁文的辩护人对原审判决书中列举的认定贪污事实的部分证据的真实性、合法性、关联性有异议,对三位上诉人的庭前有罪供述的真实性、合法性均有异议,并提出对梁文的有罪供述应当予以排除;刘柏禄、张攀峰的辩护人对原审判决书中列举的部分证据的真实性、关联性有异议;出庭检察员认为原审判决所采信的证据都具有真实性、合法性、关联性,且刘柏禄当庭认罪,张攀峰对其在侦查阶段的供述基本不持异议,梁文的有罪供述是其自愿作出的、不存在刑讯逼供的情形,故足以认定原审判决所认定的贪污、受贿事实。
2.出庭检察员当庭宣读和出示了检察机关根据刘柏禄提供的检举刘某1涉嫌犯罪的线索材料而进行核实、收集的新证据材料:①询问、调查刘某1的笔录二份;②刘某1书写的《关于梁文打给我帐上的6101.67元的情况说明》一份;③刘某1提供的其爱人彭某平时办理保险业务时的每一笔记录一张;④调查彭某的笔录一份;⑤中国建设银行赣州虔城支行出具的《个人活期明细查询》(客户名彭某、卡号62×××52)一份(三页);⑥中国银行赣州市三康庙支行出具的《BANCS存款历史交易明细清单》(账户名刘某1,账号20×××65)一份;⑦赣研所《关于刘某1等同志职务任免的通知》一份和中共赣研所纪委《关于给予刘某1处分的决定》一份及相关党政联席会议记录一张;⑧刘某1的居民身份证复印件一张。以证明刘柏禄检举刘某1涉嫌犯罪经查不属实,刘柏禄的该检举行为不构成立功。刘柏禄及其辩护人的质证意见为,刘柏禄检举刘某1受贿、滥用职权有事实和法律依据,检察机关没有查实刘某1是否存在滥用职权、受贿等行为,再次请求相关司法机关能够进一步展开调查,依法追究相关责任人员的法律责任,以确认刘柏禄的检举属实,并构成立功。
(二)刘柏禄及其辩护人的辩解、辩护意见
刘柏禄的辩解意见:他认为一审判决认定的事实基本属实,贪污属实,受贿对收钱的事实没有异议,但认为收钟某和黄某1的钱属礼尚往来;他表示认罪服法,鉴于他能如实供述、主动退赃、积极配合司法机关调查,请求二审法院对他从轻、减轻处罚。
刘柏禄的辩护人刘期湘、温辉律师发表的辩护意见:尽管刘柏禄在二审庭审中当庭自愿认罪,辩护人仍然行使律师的独立辩护权,做贪污罪的无罪辩护、受贿罪部分无罪辩护,并就本案的量刑发表辩护意见。1.贪污罪。本案刘柏禄构罪的主要证据相互矛盾,属于认定事实证据不足,不能达到排除合理怀疑的定罪标准。(1)刘柏禄、张攀峰、梁文关于三人共谋滨江某生活小区的店面及幼儿园供述内容不客观。梁文关于向刘某3等债权人进行虚假借款的供述内容与客观事实不符;关于二人合谋尽量提高工程结算价及在对店面和幼儿园做资产评估时尽量做低价格的供述内容与事实不符;关于三人合谋通过虚假诉讼骗取法院判决,赣研所将店面和幼儿园抵债、幼儿园评估情况的有罪供述内容与客观事实不相符,这都不能够形成完整的证据链。刘柏禄等人既没有侵吞国有资产的行为,更不会造成涉案国有资产被各被告人侵吞的严重后果。(2)刘柏禄主观上没有贪污的故意。按照主客观相统一的原则,认定刘柏禄构成贪污罪事实不清、证据不足。2.受贿罪。(1)刘柏禄与梁文之间的500万元属于借贷而非受贿。刘柏禄与梁文有借贷双方书面的、合法的借款手续、还款手续,还有归还利息手续,借贷关系清楚、明确。因此,一审判决认定刘柏禄系“以借为名”行受贿之实,与事实不符,定性是错误的。(2)人情往来不属于受贿。刘柏禄在节日、特殊时节确实收受了一些礼金,同时刘柏禄在节日、特殊时节也回馈了钟某、黄某1等礼金。相互间送钱时也并无具体的请托事项,这部分刘柏禄主观上无受贿故意,应认定为正常的人情往来。(3)已退还的500万元及利息,应认定为及时退还,不是受贿。本案中,刘柏禄退还梁文500万元的时间,是2013年3月18日,在纪委部门找其谈话之前,在检察机关立案侦查之前,此时,刘柏禄只是听说有可能被查处,不能认定为已被发觉。刘柏禄在2012年和梁文已经达成了还钱的意思表示,表明其主观上并没有占有该财物的故意。刘柏禄主动退钱的行为,并非是为了应付相关部门的查处,不能认定为是为了掩饰犯罪而退还、上交。(4)已向廉政账户退的款项不应计入受贿金额。3.量刑辩护。鉴于上诉人刘柏禄在二审庭审中当庭自愿认罪,存在下列量刑情节,故一审判决对刘柏禄的量刑过重。(1)刘柏禄存在坦白情节。刘柏禄在侦查机关调查过程中,能如实供述相关涉案事实,属于坦白。且刘柏禄如实供述自己的罪行,使得国有资产的安全得以保障,属于避免特别严重后果发生的坦白情节。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定,可以减少基准刑的30~50%。(2)刘柏禄退赃500万元及将相应款项退至廉政账户,依法可以从轻处罚。(3)刘柏禄所犯贪污罪属于犯罪未遂,依法应当从轻、减轻处罚。一审判决已认定刘柏禄属贪污未遂,但量刑过重,应依法减轻对刘柏禄的处罚。(4)刘柏禄当庭自愿认罪,悔罪态度极好。刘柏禄在二审庭审过程中自愿认罪、悔罪态度极好,应予以从轻、减轻处罚。(5)一审法院判处罚金刑,违反上诉不加刑原则,应依法改判免除罚金刑。(6)刘柏禄平日表现良好,无任何犯罪前科、劣迹。(7)刘柏禄年逾六旬,量刑时应酌情考量。(8)刘柏禄当庭举报刘某1,且提供了明确的线索,存在立功情形。综上,建议对刘柏禄所犯贪污罪量刑5年以下,受贿罪量刑3年以下,并依法免除罚金刑。
(三)张攀峰及其辩护人的辩解、辩护意见
张攀峰的辩解意见:他同意一审判决对他所犯受贿罪的认定,但他不构成贪污罪;他希望二审法院对他公正判决,但不管法院怎么判决,他都认罪服法。
张攀峰的辩护人肖日栋律师发表的辩护意见:1.一审判决认定张攀峰收受梁文90万元(未遂)事实不清,证据不足,依法不能认定。2.一审判决认定张攀峰伙同他人构成贪污罪(未遂)事实不清,证据不足,依法不能认定。首先,张攀峰不具有贪污犯罪的共同故意。一审判决认定张攀峰伙同他人贪污,构成贪污共同犯罪是根据刘柏禄、张攀峰、梁文三上诉人在侦查机关的供述,而三上诉人的供述并不完全一致,且与本案客观事实不相符合。一审判决认为三上诉人商量的是假借款,但本案梁文向廖某、张某2、林某、刘某3借款5800万元是真实存在的,所以不存在三上诉人商量假借款的事实。一审判决认定三上诉人贪污故意形成是2011年3月,但刘柏禄、张攀峰、梁文关于贪污故意形成时间的供述不一致。刘柏禄关于虚增工程款的供述与事实不符,且违背常理,张攀峰对虚增工程款不知情。因此,张攀峰与其他两上诉人不具有贪污犯罪的共同故意。其次,张攀峰不具有贪污犯罪的共同行为。一审判决认定张攀峰以假借款的名义进行贪污犯罪与事实不符。梁文向林某、张某2、廖某、刘某3借款5800万元并非假借款,借款事实客观存在。赣研所为梁文借款提供担保仅是一个正常的民事法律行为。张攀峰带梁文到赣研所办公室加盖公章,为其借款提供担保同样不是贪污犯罪客观方面的行为。关于滨江某工程店面及幼儿园评估同样是张攀峰的职责所在,张攀峰不存在故意将店面和幼儿园低价评估以达到梁文非法占有的情形。一审判决认为梁文虚增工程款1.4亿元更没有事实依据。因此,张攀峰与其他两上诉人不具有贪污犯罪的共同行为。综上,一审判决列举了一系列关于借款、诉讼、担保、评估、工程款证据,但不能证明上诉人具有贪污罪客观方面的侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为,认定三上诉人构成贪污罪仅凭的是三上诉人在侦查阶段的供述。3.张攀峰具有自首情节,认罪态度好,依法应当从轻、减轻处罚。4.张攀峰积极退赃,具有悔罪表现,应当酌情从轻处罚。5.张攀峰系初犯、偶犯,没有前科劣迹,且其平时表现好,应当酌情从轻处罚。综上所述,恳请二审法院根据本案事实和量刑情节,依法对张攀峰减轻处罚。
(四)梁文及其辩护人的辩解、辩护意见
梁文的辩解意见:他有关贪污犯罪的有罪供述是被逼的,他遭到刑讯逼供,非法取证;一审判决认定他与刘柏禄、张攀峰商定侵吞店面和幼儿园与客观事实不符,他没有实施侵吞涉案国有资产的行为,更不会造成涉案国有资产被他和刘柏禄、张攀峰等人侵吞的后果;一审判决认定他犯贪污罪不能成立,但他对一审判决认定他犯行贿罪、单位行贿罪没有意见。其他辩解意见与他上诉所提的请求和理由基本一致。
梁文的辩护人田文昌、孙广智律师发表的辩护意见:1.关于一审判决认定梁文犯贪污罪的辩护意见。(1)一审判决事实不清、证据不足,不能成立。(2)一审判决据以认定梁文犯贪污罪的证据明显不足,直接定案证据不能排除非法取证的嫌疑,应当依法予以排除。(3)本案各上诉人实际并未实施侵吞涉案资产的犯罪行为,一审判决所认定的贪污犯罪事实并不存在,相关事实认定不能成立。(4)本案没有出现涉案资产被侵吞的原因在于各上诉人不具有贪污的故意,没有实施贪污的行为,更重要的是,本案根本就不可能发生涉案资产被各上诉人侵吞的客观结果,一审判决及检察员关于本案系贪污未遂的意见不能成立。综上所述,梁文等被告人的有罪供述不仅不合法,而且不客观,在案事实及证据充分证实了他们没有从事任何可能侵吞涉案国有资产的犯罪行为。相反,他们所实施的借款、担保、结算、评估、和解谈判等一系列行为均是基于真实的民事借款而实施的合法的民事行为。这些行为既没有,也不可能造成侵吞国有资产的犯罪结果,一审判决关于梁文犯贪污罪的认定不能成立。2.关于梁文犯行贿罪、单位行贿罪的辩护意见。(1)梁文具备从宽处理的法定情节,恳请二审法院据此对其减轻处罚或者免除处罚,并撤销一审判决对梁文判处的罚金刑。梁文在立案前如实交代了自己涉嫌行贿、单位行贿的犯罪事实,该行为属于《刑法》第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情节。另外,有关行贿罪的量刑标准已经发生了变化,梁文被指控犯行贿罪的行为已经不再属于《刑法》第三百九十条规定的“情节严重”的情形。然而,一审判决在有关量刑标准已经发生变化的情况下,不仅仍然维持了被撤销的原判决对梁文犯行贿罪、单位行贿罪的量刑,而且还对梁文增加了附加刑,即罚金50万元。这样的判决结果不仅有失公正,而且明显违背了“上诉(及发回重审)不加刑”的基本司法原则。(2)一审判决关于向梁文追缴涉案赃款500万元的判决内容与事实不符,恳请二审法院予以纠正,并及时判令返还与案件无关的物品。本案中,梁文行贿给刘柏禄的500万元已经被刘柏禄用于支付“滨江某”工程的电梯款,该笔钱款亦理应由赣研所支付且并未回到梁文手中。由此,一审判决判令向梁文追缴该笔赃款缺乏事实根据,恳请二审法院予以纠正。另外,办案机关扣押的梁文的奥迪轿车与本案所涉犯罪事实无关,恳请二审法院判令将该车辆返还给梁文或其近亲属。
梁文的辩护人田文昌律师还发表了如下补充辩护意见:1.今天的法庭上出现了一个匪夷所思的反常现象,那就是本案第一被告人刘柏禄的当庭认罪。法律规定能否定罪,不在于被告人怎么说,而是要对事实和证据进行综合考量。法庭应当对这种现象引起足够的重视。2.关于本案贪污罪的认定问题。①由于是三个人的共同犯罪,从一致否认,到一个人突然认罪,需要考虑可信性如何,共同故意如何认定。②关于三个被告人的庭前供述,本案中不能排除存在非法取证的情形,所取得的证据不能作为定案的依据。③由于前边有非法取证的情况,后来梁文在看守所里面仍受到非法取证的威胁,所作出的重复性有罪供述不能作为合法证据使用。④法律明确规定,被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。梁文庭前供述存在反复,庭审中不供认,又没有其他的证据印证庭前供述的真实性和合法性,所以仍然有理由认定当庭供述的内容。⑤本案中,不存在贪污犯罪的对象。因为债权真实存在,钱是三位债权人的,不是赣研所的。本案中,即使被告人自认有罪,也照样不能构成贪污。⑥办案、定罪要以证据为依据而不是以合理性为依据。定罪必须排除一切合理怀疑,而不是以有没有合理性来认定事实,合理性只可以作为提出合理怀疑的理由。
梁文的辩护人田文昌、孙广智律师还提交了《关于排除非法证据的意见》,认为上诉人梁文在本案侦查阶段关于贪污罪的有罪供述是遭受非法方法所取得的非法证据,依法应予以排除。
(五)出庭检察员发表的意见:1.一审判决采信的证据具有合法性、真实性和关联性。⑴一审判决采信的证据均是由侦查机关依照法定程序制作,每份讯问笔录都按照规定制作了同步录音录像,符合法律规定,具有合法性。证据材料反映客观存在事实,具有客观性,且与其他证据相互印证,具有关联性,能够证实本案行受贿和贪污事实。结合今天庭审,刘柏禄当庭认罪,张攀峰认为在检察机关所做供述属实,应当予以采信。上诉人梁文今天的辩解却没有能与其他证据相互印证,也没有新证据足以推翻原审判决。⑵梁文自审查起诉到一审开庭、上诉期间均提出其在侦查机关所做关于贪污罪的有罪供述系其遭受到侦查部门的疲劳审讯等非法取证方式,但该辩解理由不能成立。第一,本案证据材料证明取证程序合法。同步录音录像、办案告知卡、犯罪嫌疑人健康检查表、书写材料、情况说明等证据能够证实梁文在侦查阶段的情形,且从第一次讯问(2013年9月13日)时至同年12月23日止,梁文在“办案人员是否有违反法律和纪律行为”时明确注明“无”,并附有签名。梁文从2013年9月11日至9月26日在侦查机关的监视居住期间均对其进行了健康检查,无外伤伤痕,仅有高血压,并按照医嘱进行服药。第二,看守所期间作了有罪供述。2013年9月23日、24日(指居)、27日,10月10日、11月20日、12月5日在办案机关、南昌市第一看守所所作同步录音录像反映,不存在刑讯逼供的情形。且其从南昌检察办案点到南昌市第一看守所第一次讯问所作供述中,供述称其以前在检察机关交代的均属实。侦查人员每次笔录中均问其“我们办案人员对你的讯问是否依法文明进行”时,犯罪嫌疑人梁文均回答称系依法文明进行。第三,梁文认为办案人员对其引诱、欺骗、疲劳审讯等,但其辩解的理由也是没有任何材料予以支持的。第四,本案的贪污事实是梁文先供后证的,后来再去提取债权人证言、评估报告。其在悔过书中的具体细节也是与其他证人证言内容相互印证的。且行贿与贪污事实是在同一份笔录中,同录反映的状况也是行贿、贪污供述状态自然。不能因其认罪后翻供,就认为存在非法取证情况。2.一审判决认定刘柏禄受贿541.98万元、张攀峰受贿231.7万元(其中90万元未遂)、梁文行贿36.8万元、单位行贿700万元(其中90万元未遂)的事实清楚、证据确实充分。⑴刘柏禄的供述与行贿人梁文、钟某、黄某1的证言相互印证,证实梁文等人为了感谢刘柏禄在承接工程、租赁酒店、工程核算等方面的关照,送给刘柏禄财物共计人民币541.98万元的事实。并有工程结算书、代报代建合同书、记账凭证等书证印证证人张攀峰、梁文等人的证言,证实刘柏禄利用职务便利,为行贿人谋取不正当利益的事实。证人朱某1、钟某的证言证实500万元的赃款去向。银行明细单印证梁文的证言,证实500万元赃款的来源。在主体要件上,企业法人营业执照、赣研所文件等书证,证实刘柏禄自2006年2月起担任赣研所所长,具有国家工作人员身份。⑵张攀峰的供述与行贿人梁文、黄某1的证言相互印证,证实梁文、黄某1为了感谢张攀峰在承接工程、工程款支付等方面的关照,送给张攀峰财物共计人民币231.7万元的事实。并有内部承包合同、工程款转移支付通知书、中标通知书、进账单等书证印证证人梁文、黄某1等人的证言,证实张攀峰利用职务便利,为行贿人谋取不正当利益的事实。在主体要件上,企业法人营业执照、赣研所文件等书证,证实张攀峰自1995年起担任赣研所副所长,具有国家工作人员身份。⑶梁文作为通某公司的法定代表人、董事长,其为了通某公司能够承接到“滨江某”小区工程而向刘柏禄、张攀峰行贿,代表了单位的意志。行贿款来源于工程款,犯罪成本来源于公司资金。通过承接工程所获得的利益,也归属于通某公司,赣研所支付的每笔工程款均转至通某公司所在的公司账户上,体现了单位的利益,符合单位行贿罪的构成要件。3.上诉人刘柏禄关于受贿事实的上诉理由不能成立。⑴上诉人刘柏禄辩解其收受梁文500万元系民间借贷的理由不能成立。虽然刘柏禄在侦查阶段的最后一次笔录(2014年5月27日)中翻供,辩解梁文给其的500万元系其向梁文的借款,并提交了相关借条作为证据。但是该辩解得不到其他证据印证,翻供理由为“之前的供述是我自己根据合同法认为我承认受贿就可以让赣研所摆脱担保责任”,明显与事实和逻辑不符。第一、关于该起事实在卷有罪供述共有8份讯问笔录和1份自书材料,其中在看守所制作的有3份。在翻供笔录中仍然供述“检察人员一直对我说要实事求是,是一直文明讯问,没有刑讯逼供行为。我之前的交代是我内心真实供述。”有罪供述具有合法性。第二、刘柏禄有罪供述与在卷证据相印证。刘柏禄收受500万元的供述与梁文的证言相互印证,梁文的证言一直稳定,在一审庭审中亦供认不讳。其中梁文第三次送给刘柏禄100万元时,为了制约刘柏禄,对二人的通话进行了录音,并将此事告知了张攀峰的事实,有梁文、张攀峰的证言证实。刘柏禄的供述与张攀峰的证言相互印证,证实张攀峰得知录音一事后,告诉了刘柏禄要妥善处理,刘柏禄非常紧张。张攀峰还证实500万元是“梁文给刘柏禄的贿赂款,刘柏禄还对我说,将来要是有人查,就说这500万元是梁文借给他的,而不是给他的好处。”,为了掩盖其罪行,刘柏禄归还梁文500万元时,要他做个见证。第三、刘柏禄提交的借条的真实性存在异议,目的是为了掩饰其罪行。刘柏禄在三份笔录中均供述其出具借条是为了应付组织调查、掩盖收受梁文500万元贿赂款,梁文的证言与其供述相互印证,且梁文明确称“刘柏禄每次收钱的时候都没有打借条”,后为了掩饰罪行,才在“2012年底左右,拿了几张关于这500万元的借条给我看,我不清楚借条内容”。同时二人还做了“攻守同盟”,梁文证明2013年8月,刘柏禄约梁文喝茶,提出“如果纪检监察部门的人找到其调查此事,就说500万元系借款,不能说是行贿款,还要说每次都出具了借条”。刘柏禄的供述亦印证“到时问到这500万元,你就说是借款,不能把事情说出去”。第四、刘柏禄与梁文之间不存在借贷关系。为了掩饰罪行、造成二人之间存在借贷往来的假象,刘柏禄不仅归还梁文500元本金,还支付了利息,并且还在2013年4月主动借给梁文50万元。但是从归还的时机来看,从2009年至2010年收受500万元后,刘柏禄一直未归还,直到2013年赣研所违规担保一事即将案发之后才归还。从刘柏禄借款时间来看,也同样是在2013年4月,即将案发之后,在此之前没有任何刘柏禄借钱给梁文的事实。从借款常理上分析,梁文“借给”刘柏禄500万元长达4年,仅收利息15万元,但与此同时,梁文却对外借高利贷,明显与常理不符。梁文一直声称资金紧张,但在其资金紧张时仍然借款给刘柏禄,且所收利息远远低于其对外借款所支付的利息。从款项用途来看,刘柏禄收受500万元后,用于出借给朱某1、钟某,目的是“因金额太大,放在家里或存在银行我都不放心,怕引起人注意,所以就借给朱某1和钟某,既帮了朋友忙,又可以赚点利息,还比较安全,一举三得”。刘柏禄收受财物3次,却写了四张借条,这本身就是不符合常理的。⑵刘柏禄辩解其收受钟某23万元系其入股钟某药店和酒店分红款的理由不能成立。第一,刘柏禄的供述与钟某的证言相互印证,证实钟某为了感谢刘柏禄在其承租药店、经营过程中给予的关照,多次送给刘柏禄23万元。钟某的证言还证明刘柏禄没有在药店和酒店入股,也没有利润分红。第二,刘柏禄辩解投资了30万元,得到了23万元的分红,未提供任何证据材料证明其投资。其承认不存在任何书面的入股协议,是口头协议,但是得不到其他证据的印证。第三,刘柏禄翻供的理由是“始终认为公职人员不能对外投资入股,认为这是非常严重的事情”,所以谎称受贿,明显与事实和逻辑不符。第四,辩解理由自相矛盾。其在关于收受梁文贿赂的辩解理由中,说这个钱是借给钟某的,但另一方面借的钱又包含其入股的钱,利息结算上又未分开。⑶刘柏禄辩解其与钟某、黄某1存在礼尚往来,二人所送红包应予扣减的理由不能成立。第一,刘柏禄的供述与钟某、黄某2的证言相互印证,证实行贿人送钱给刘柏禄是为了感谢其关照,利用年节送礼只是一种名义,实质仍然是谋求刘柏禄的职权办事,体现的是权钱交易。第二,从年节送礼的时间来看,都是在刘柏禄为行贿人谋取利益之后,此前不存在人情往来。第三,刘柏禄辩解人情往来,只是有来无往,钟某、黄某1否认与刘柏禄之间存在礼尚往来。⑷刘柏禄辩解一审量刑并处罚金,违反上诉不加刑原则的理由不能成立。刑法修正案九颁布以前,对于受贿、贪污没有设置罚金刑,颁布之后,存在新旧刑法条款适用问题。按照刑法第12条的规定,确立了从旧兼从轻的原则。最高法《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》进一步明确了比较法定刑轻重的方法。在旧法未规定附加刑,而新法增设了附加刑的情况下,比较法定刑的轻重,首要的标准在于主刑的轻重,而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下,有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。因为主刑与附加刑具有不同的地位,主刑的使用范围广、惩罚力度大,而附加刑只能附加适用,或者作为一种轻刑独立适用于轻罪。此外,从法定刑的性质来看,在同时规定有主刑和附加刑的情况下,二者是一个有机整体。适用某一法律条文,必须完整适用,而不能割裂,否则新旧法同时适用是违反了从旧兼从轻原则,造成法律适用混乱。4.上诉人张攀峰关于受贿事实的上诉理由不能成立。⑴上诉人张攀峰辩解其受贿未遂事实不能成立的理由不能成立。张攀峰的供述与梁文的证言相互印证,证实张攀峰担任赣研所副所长期间,帮助梁文的通某公司承接到“滨江某”的代报代建工程业务,二人达成一致将项目的5%的利润送给张攀峰。后表示5%的利润不好算,干脆直接送200万元,张攀峰表示同意。这是二人对于行受贿事实达成的合意,行受贿的故意形成。2009年5月至2012年6月,梁文实现以上承诺,先后四次分别送给张攀峰50万元、30万元、20万元、10万元共计110万元。这是在行受贿故意的支配下,逐步实施行受贿的客观行为。另90万元未实现的原因,张攀峰的供述明确“梁文后期资金紧张,自顾不暇,没有能力支付”,与本案的事实也是吻合的。且梁文在庭审中对其行贿的事实是供认不讳的。这就是90万元的未遂。⑵上诉人张攀峰辩解其具有自首情节的意见不能成立。根据本案归案经过、情况说明等书证证实:2013年9月11日,梁文在侦查机关交代了其向张攀峰行贿140余万元的犯罪事实,在掌握上述犯罪事实后,江西省国资委纪委多次找到犯罪嫌疑人张攀峰谈话,张攀峰对该犯罪事实供认不讳。同年9月17日,江西省国资委纪委将犯罪嫌疑人张攀峰移送检察院立案侦查,同日对其进行询问,其交代了部分犯罪事实;同年9月18日立案后,张攀峰如实交代了全部犯罪事实。但在一审庭审中,张攀峰仅承认收受贿赂71.7万元的事实,对于大部分的犯罪事实予以否认,不符合自首的规定,不能认定自首。5.上诉人梁文辩解其主动交代行贿事实,应当属于刑法第390条第2款“被追诉前主动交代行贿行为的”情节,二审判决应依法减轻或者免除处罚的理由不能成立。行贿事实系梁文主动交代的,在两次判决书中均认定了自首情节,适用了刑法第六十七条第一款的规定。该行为也属于“被追诉前主动交代行贿行为的”,应当适用第三百九十条第二款的规定,但在量刑上由法院依法判定。本案的两份判决书均同时引用了刑法第67条第1款、第390条,刑法第390条第1款规定行贿罪,第2款规定法定情节,判决书直接引用第390条,是包括了两个条款的,并无不当。从量刑上看,两份判决书的量刑一致,均是行贿罪,有期徒刑三年;单位行贿罪,有期徒刑二年。第一份判决书是减轻处罚,第二份判决书适用新解释后,是从轻处罚。量刑都在法定幅度内,并无明显不当。6.一审判决贪污事实清楚、证据确实充分,三上诉人辩解贪污事实不清、证据不足的理由不能成立。一审判决认定的贪污事实清楚、证据确实充分。(1)三上诉人供述证实贪污的故意。各上诉人在侦查阶段的供述相互印证,供认三人合谋梁文虚增工程款、串通债权人假借款、赣研所违规担保、低估店面和幼儿园价值、通过诉讼将店面和幼儿园抵债。(2)现有证据证实三上诉人贪污行为按照贪污犯意逐步实施。①三上诉人在侦查阶段供认了上述事实,借款合同、保证合同、银行凭证等书证印证其供述,证实赣研所的上级单位江钨集团明文禁止赣研所为他人提供担保,但经刘柏禄同意,赣研所于2011年7月至2012年9月违规为梁文及其通某公司的5800万借款提供担保。从借款担保合同本身来看,第一份借款合同借款事由是购买店面和幼儿园,印证了三上诉人侵吞店面和幼儿园的商议内容。第二份借款合同担保物写的是梁文的店面和幼儿园,至今为止,该店面和幼儿园都不是梁文之物,可早在借款之时,就写着担保物是梁文的,还让赣研所盖章确认,这就是三上诉人已将店面和幼儿园当做自己之物予以看待,进一步证明了三上诉人贪污的事实。②民事起诉状、裁定书等书证证实在梁文怠于还款的情况下,三债权人均向赣州市中院起诉,要求梁文、通某公司还款,要求赣研所承担担保责任。③三上诉人供述印证通某公司申报的结算报告书,证实梁文按照刘柏禄的要求将原本8000万元左右的工程合同提高到1.4亿元。④证人王某1、王某4等人的证言,证实赣研所经与债权人协商后,同意以滨江某店面和幼儿园抵偿债权,并支付2000万元现金。⑤三上诉人供述印证证人证言,证实因刘柏禄认为评估价格过高,赣研所委托评估公司对滨江某小区店面和幼儿园作了多次评估。并有鉴定意见书证实滨江某店面和幼儿园的价值。(3)出现了意志以外的因素导致贪污目的未能得逞。现有证据不能证实虚假借款、虚假诉讼,但不影响贪污事实认定。债权人证言证明是真实借款,借款转账凭证证明5800万元转至梁文处,民事诉讼也是真实的。虽然三上诉人合谋使用假借款方式,也按照预谋进行了借款、担保,但是因为梁文所借的5800万元未能及时归还债权人,导致最终事情的发展与预谋不一致,贪污目的未能得逞,故起诉书指控与一审判决均认定未遂。①从借款来看是贪污犯意下的实行行为,赣研所支付给梁文的工程款已达8166万余元,与合同约定、鉴定意见(未采信)的价值基本吻合,不存在需要借款5800万元用于工程的需要。梁文是2011年借了第一笔1300万元,但第一笔工程款拨付是2009年。②从提交的预决算报告来看,1.4亿元远远超出了合同约定的7100万余元,其超出价值5800万元基本吻合店面和幼儿园的评估价值5300万元。通某公司向赣研所提交了两份结算报告书,一份是一建公司出具的1亿余元的工程造价书,另一份是在该工程造价书的基础上出具的1.4亿元的代报代建总造价报告书,包括1亿元的工程造价、2千万元的借款利息、2千万元的代报代建管理费和代理审批费等。鉴定意见中关于代报代建、代理审批费仅700万余元,工程造价7800余万元(未含静压桩)。从拨付的全部款项看,截止2013年4月16日,赣研所已经拨付了8706万余元,在2011年4月前就已支付6465万余元,并支付了547万元农民工工资、材料费等。③从民事诉讼后店面和幼儿园的归属来看,虽然最终店面、幼儿园会判处给债权人所有,但是之前的借款5800万元已由梁文占有,按照法院判决执行,将造成赣研所国有资产店面、幼儿园的流失。④从犯罪金额的认定来看,虽然虚增价值不能准确认定,但是一审判决就低认定店面、幼儿园的价值并无明显不妥。综上,一审判决认定事实清楚、证据确实充分,当庭认罪的上诉人刘柏禄,具有较好认罪态度,建议依法裁判,未认罪的上诉人建议维持原判。
经审理查明:原审判决书中列举的证据,均经原审开庭审理举证、质证,查证属实,并经原审法院确认;经本院召开庭前会议听取意见并审查及开庭审理质证、核实,内容真实,来源合法,均与本案有关联,能够作为定案的根据,且证据确实充分,并能相互印证,证据之间能够形成完整的证据锁链,足以认定本案事实,原判决认定事实正确。本院对原审判决书中列举的证据和原判决认定的事实予以确认。出庭检察员当庭举证的新证据,经查证属实,本院予以确认,足以认定上诉人刘柏禄检举刘某1涉嫌犯罪不属实,刘柏禄不构成立功。
对于各上诉人提出的上诉理由和辩解意见,各辩护人发表的辩护意见,出庭检察员发表的意见,本院根据本案中查证属实并确认的证据和审理查明的事实及有关法律的规定,综合评判如下:
(一)本案原审判决书中列举的据以认定上诉人刘柏禄、张攀峰受贿、贪污及上诉人梁文行贿、单位行贿、贪污事实的证据均收集合法,且内容真实,均与本案有关联,能够作为本案定案的根据,本院予以确认。
(二)根据本案中查证属实的证据足以认定,上诉人刘柏禄、张攀峰、梁文合谋通过梁文虚增工程款、假借款、赣研所担保、低估滨江某小区店面和幼儿园价值、采取诉讼方式,侵吞滨江某小区店面和幼儿园;然后,为了达到侵吞上述店面和幼儿园的目的,按照预谋的犯意实施了梁文向债权人借款、赣研所提供担保,虚增工程款,对店面、幼儿园进行评估,向上级主管部门编造出售店面、幼儿园的理由,债权人向法院起诉要求梁文、通某公司还款、赣研所承担担保责任,刘柏禄、张攀峰、梁文等人与债权人在赣研所就梁文还款之事进行协商,经协商赣研所同意以滨江某小区店面和幼儿园加现金2000万元抵偿债权。据上,上诉人刘柏禄、张攀峰、梁文具有贪污的故意,并按照贪污犯意逐步实施了为达到侵吞赣研所滨江某小区店面和幼儿园的目的所需采取的大部分行为。故上述刘柏禄、张攀峰、梁文等人的行为符合贪污罪的法律特征,构成贪污罪,没有得逞是由于出现意志以外的原因,因此属贪污未遂。
(三)根据本案中查证属实的证据足以认定:1.上诉人刘柏禄利用职务上的便利,为梁文、钟某、黄某1谋取利益,非法收受梁文、钟某、黄某1财物共计541.98万元。其中:⑴梁文利用逢年过节、刘柏禄的儿子结婚等时机送给刘柏禄的共计5.8万元,是为了感谢刘柏禄在承接滨江某小区建设工程中给予的关照,并非礼尚往来。后来,刘柏禄因担心违规担保的事情败露,便将上述赃款上交赣研所纪委廉政账户,此系刘柏禄为了逃避法律追究而采取的手段。⑵梁文以其担任法定代表人的通某公司的名义,向刘柏禄等人提出承接赣研所滨江某小区建设工程的要求,并许诺中标之后将送给刘柏禄500万元,刘柏禄把标底价泄露给梁文、并让梁文垄断招标等,使通某公司顺利中标。为感谢刘柏禄的关照,梁文先后三次送给刘柏禄共计500万元,且刘柏禄将贿赂款借给了朱某1、钟某等人。因此,梁文与刘柏禄之间的权钱交易已经完成。一年多后的2013年3月13日,由于有关部门在调查赣研所违规担保之事,刘柏禄为掩盖受贿的事实,遂将赃款500万元退还给梁文,并支付了15万元利息,还让梁文出具借条、约定了利息,造成借贷的假象。故上述500万元,是梁文送给刘柏禄的贿赂款,而非借贷,更不属法律规定的及时退还。⑶钟某承租赣研所的店面经营药店,承租赣研所的办公楼开办酒店,为感谢刘柏禄帮助、关照,多次送给刘柏禄共计30.38万元。其中利用逢年过节、刘柏禄的儿子结婚等时机送给刘柏禄共计7.38万元,该7.38万元亦是钟某为了感谢刘柏禄帮助、关照所送的贿赂款,并非礼尚往来;也没有证据印证刘柏禄所提钟某给他的其余23万元是他入股钟某药店和酒店的分红。⑷黄某1为获得刘柏禄在工程建设方面的关照,利用逢年过节、刘柏禄的儿子结婚等时机送给刘柏禄共计5.8万元,这只是一种权钱交易,并非礼尚往来;也没有证据印证刘柏禄所提其回赠了黄某1礼金,属礼尚往来。2.上诉人张攀峰利用职务上的便利,为梁文、黄某1谋取利益,非法收受梁文、黄某1财物共计231.7万元(其中90万元未遂)。其中:⑴梁文先后为承接赣研所双座楼、青年路34号职工宿舍项目,请求张攀峰帮忙,以及感谢张攀峰的关照,送给张攀峰共计31万元。⑵梁文以其担任法定代表人的通某公司的名义,向张攀峰等人提出承接赣研所滨江某小区建设工程的要求,并许诺中标之后将送给张攀峰200万元,张攀峰把内部控制价透露给梁文及给其打高分等,使通某公司顺利中标。为感谢张攀峰的关照,梁文先期送给张攀峰110万元,并许诺剩余的90万元待工程结算后再给张攀峰。据上,梁文与张攀峰已达成了行贿受贿200万元的合意,而其中的90万元没有送给张攀峰,是由于工程未结算及案发等原因,故该90万元属受贿未遂。⑵黄某1为获得张攀峰在工程建设方面的关照,利用逢年过节的时机多次送给张攀峰共计7000元。3.上诉人梁文为了得到刘柏禄、张攀峰的关照及感谢其关照,以谋取不正当利益,给予刘柏禄、张攀峰财物共计36.8万元;为其担任法定代表人的通某公司谋取不正当利益,给予刘柏禄、张攀峰财物共计700万元(其中90万元未遂)。原审判决和出庭检察员发表的意见中对上述问题的评析,均与本案查明的事实和证据及有关法律规定相符,本院予以确认、采纳。
(四)本案中,刘柏禄不具有立功表现;张攀峰是在有关纪检部门已掌握了其受贿事实后,才向该部门如实供述受贿事实的,不符合自首成立的条件,故张攀峰不具有自首情节;原审依法判决追缴梁文的赃款500万元,予以没收,上缴国库,符合法律的规定,因该500万元是梁文用于行贿刘柏禄的贿赂款;办案机关扣押的梁文的赣B×××××奥迪A6轿车与本案无关,原审依法判决扣押的奥迪轿车1辆由扣押机关处理,是正确的。
(五)原判决对本案中的受贿罪、贪污罪,根据从旧兼从轻的原则,适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》及有关司法解释的规定进行量刑,并处罚金,符合法律的规定,并不违反上诉不加刑的原则。原判决对梁文所犯行贿罪、单位行贿罪的量刑并无不当。出庭检察员发表的意见对此进行了详细的评析,符合本案事实和法律的规定,本院予以采纳,不再赘述。原判决根据刘柏禄、张攀峰、梁文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,对刘柏禄、张攀峰所犯受贿罪和对梁文所犯行贿罪、单位行贿罪的量刑并无不当;而对刘柏禄、张攀峰、梁文所犯贪污罪的量刑没有充分考虑贪污罪属犯罪未遂及本案的具体情况,量刑过重。
综上所述,各上诉人、辩护人针对本案事实和证据及定罪和适用法律所提的上诉理由和辩解意见及发表的辩护意见,均与本案查明的事实和证据及有关法律规定不符,不能成立;出庭检察员针对本案事实和证据及定罪和适用法律所发表的意见,与本案查明的事实和证据及有关法律规定相符,均正确。
本院认为,上诉人刘柏禄身为国家工作人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物共计人民币541.98万元,数额特别巨大;上诉人张攀峰身为国家工作人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物共计人民币231.7万元(其中90万元未遂),数额巨大,其行为均已构成受贿罪。上诉人梁文为谋取不正当利益,给予刘柏禄、张攀峰财物共计人民币36.8万元,其行为已构成行贿罪;上诉人梁文还为其担任法定代表人的通某公司谋取不正当利益,给予刘柏禄、张攀峰财物共计人民币700万元(其中90万元未遂),其行为已构成单位行贿罪,梁文对其所犯的该两罪具有自首情节。上诉人刘柏禄、张攀峰利用国家工作人员的职务便利,伙同上诉人梁文采取欺骗手段侵吞国有资产赣研所滨江某小区的店面和幼儿园,其行为均已构成贪污罪,数额特别巨大,由于意志以外的原因而未得逞,属犯罪未遂。应依法惩处。庭审时,刘柏禄表示自愿认罪,其认罪态度较好;张攀峰虽然认为其不构成贪污罪,但表示会认罪、服从法院的判决;梁文对其所犯的行贿罪、单位行贿罪没有意见。原判决认定事实和适用法律正确,证据确实充分,诉讼程序合法;原判决对受贿罪、行贿罪、单位行贿罪的量刑并无不当,但原判决没有充分考虑贪污罪属犯罪未遂及本案的具体情况,对贪污罪量刑过重,本院将根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用以及认罪态度等,依法对各上诉人予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第(二)、(三)项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三十一条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条第一款,1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十三条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第七条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、维持江西省南昌市中级人民法院(2015)洪刑二初字第19号刑事判决的第四项,即:扣押被告人刘柏禄的19万元予以没收,追缴非法所得22.98万元、予以没收,上缴国库;扣押被告人张攀峰的43万元予以没收,追缴非法所得98.7万元、予以没收,上缴国库;追缴被告人梁文的赃款500万元,予以没收,上缴国库,扣押的奥迪轿车1辆由扣押机关处理。
二、撤销江西省南昌市中级人民法院(2015)洪刑二初字第19号刑事判决的第一、二、三项,即:(一)被告人刘柏禄犯受贿罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金50万元;犯贪污罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金50万元,决定执行有期徒刑十七年,并处罚金100万元。(二)被告人张攀峰犯受贿罪,判处有期徒刑五年,并处罚金50万元;犯贪污罪,判处有期徒刑十年,并处罚金50万元,决定执行有期徒刑十四年,并处罚金100万元。(三)被告人梁文犯行贿罪,判处有期徒刑三年;犯单位行贿罪,判处有期徒刑二年;犯贪污罪,判处有期徒刑十年,并处罚金50万元,决定执行有期徒刑十三年,并处罚金50万元。
三、上诉人刘柏禄犯受贿罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币五十万元;犯贪污罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元,决定执行有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币七十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押、指定居所监视居住的,羁押一日折抵刑期一日、监视居住二日折抵刑期一日,即自2013年9月19日起至2024年3月21日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳)。
四、上诉人张攀峰犯受贿罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十万元;犯贪污罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十万元,决定执行有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币四十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押、指定居所监视居住的,羁押一日折抵刑期一日、监视居住二日折抵刑期一日,即自2013年9月19日起至2020年3月19日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳)。
五、上诉人梁文犯行贿罪,判处有期徒刑三年;犯单位行贿罪,判处有期徒刑二年;犯贪污罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二十万元,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币二十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押、指定居所监视居住的,羁押一日折抵刑期一日、监视居住二日折抵刑期一日,即自2013年9月13日起至2021年9月19日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼建群
审 判 员 黄 河
审 判 员 赵进发

二〇一八年十月十五日
代书记员 边 伟

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