2019年

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1 自荐人

姓名:胡家一

法院:青海省高级人民法院

部门:刑事审判第一庭

电话:

青海省高级人民法院刑事审判第一庭副庭长,历任青海省高级人民法院刑事审判第一庭审判长。

2 裁判要旨

在案证据不能证实上诉人马吉英主观上具有非法占有目的,亦无证据证实上诉人马吉英、张冬勇有犯罪预谋;由于在案证据不能否定被拆迁的厂房存在水电设施的事实,在张冬勇提供了两份水电预算证明后,拆迁工作组未尽实地勘察核实评估之责直接与被拆迁方达成补偿协议,且赔偿时并未将两份预算证明直接作为赔偿依据;因此,两份预算证明并未让拆迁工作组陷入错误认识而主动交付财物;且7225103元拆迁补偿款具有磋商性质,是双方协商的结果;故原判认定上诉人马吉英、张冬勇犯诈骗罪的事实不清,证据不足,应宣告无罪。

3 自荐意见

4 推荐意见

该裁判文书事实认定、证据采信、法律适用、诉讼程序等方面具有较强的典型性和代表性,裁判要点提炼准确,评析说理充分、透彻,编写格式规范,较好地体现了办案法官的审判水平和裁判文书撰写能力。

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马吉英、张冬勇诈骗罪二审刑事判决书

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青海省高级人民法院

刑 事 判 决 书

(2018)青刑终9号

原公诉机关青海省西宁市人民检察院。

上诉人(原审被告人)马吉英,男,1962年6月5日出生于青海省海东市民和回族土族自治县,回族,公民身份号码×××,大学文化,系青海省海东市人民检察院干部,住青海省海东市。2015年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年7月30日被逮捕。现羁押于青海省看守所。

辩护人焦鹏,北京天驰君泰律师事务所律师。

辩护人罗兵,青海君剑律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)张冬勇,男,回族,1969年12月11日出生于青海省海东市,公民身份号码×××,初中文化,系青海省海东市安泰机动车检测公司员工,住青海省海东市。2015年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年7月30日被逮捕。现羁押于青海省互助县看守所。

辩护人李建文,青海盛通律师事务所律师。

青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人马吉英、张冬勇犯诈骗罪一案,于2016年11月20日作出(2016)青01刑初38号刑事判决。以被告人马吉英犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金500000元;被告人张冬勇犯诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金300000元。继续追缴被告人马吉英的犯罪所得赃款。被告人马吉英、张冬勇提出上诉。本院作出(2016)青刑终71号刑事裁定,认为本案事实不清,证据不足,发回西宁市中级人民法院重审。青海省西宁市中级人民法院于2018年1月2日作出(2017)青01刑初34号刑事判决。以被告人马吉英犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金500000元;被告人张冬勇犯诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金300000元。继续追缴被告人马吉英的犯罪所得赃款。被告人马吉英、张冬勇提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员安勇出庭履行职务。上诉人马吉英及其辩护人焦鹏、罗兵,上诉人张冬勇及其辩护人李建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定,2009年4月26日,被告人马吉英与汪亚青(已去世)签订转让协议,汪亚青以96万元将三青铬合金公司土地及地上附着物转让给马吉英。马吉英转得该公司后,未投入生产经营而闲置。2011年3月,青海省政府根据建设曹家堡临空经济区的需要,将青海省海东市平安区小峡镇古城崖村等5村列入拆迁范围,三青铬合金公司属被拆迁企业。2012年4月至7月,受青海省海东工业园区开发建设有限公司的委托,青海科艺房地产资产评估咨询有限公司(以下简称评估公司)对三青铬合金公司的土地及地上附着物进行了评估和补充评估,拆迁工作组根据每次评估的价格与三青铬合金公司的所有人马吉英进行协商,马吉英均以价格低、有漏项为由,未能达成拆迁补偿协议。同年8月27日,在三青铬合金公司的拆迁现场,马吉英将被告人张冬勇伪造的关于三青铬合金公司所引自来水管路预算共计110万元、工业用电预算共计246万元的虚假证明提供给拆迁组。当日平安县畜牧局作为拆迁单位与马吉英签订了企业补偿评估协议书,补偿总额为7225103元。28日,青海省海东工业园区开发建设有限公司与马吉英签订了上述同样内容的补偿协议,补偿数额仍为7225103元。后评估公司按拆迁工作组的要求,增大了补偿数额,制作了搬迁补偿评估表,补偿款同为7225103元,并将日期提前至8月10日。8月29日,青海省海东工业园区开发建设有限公司将征地拆迁补偿款人民币7225103元转入马吉英在青海银行的个人账户内,马吉英于8月31日、9月1日将该款分三次全部取走,9月18日注销该银行账户。

认定上述事实的证据有:

1.中华人民共和国审计署驻郑州特派员办事处移送处理书、中共海东市纪律检查委员会案件移送函及所附材料证实,中华人民共和国审计署驻郑州特派员办事处在青海省土地出让收支和耕地保护情况审计中发现,海东市检察院干部马吉英涉嫌伪造电力、水利设施证明材料,骗取国家建设资金,将相关材料移送公安机关。

2.受案登记表、立案决定书证实,2015年6月25日公安机关接到海东市纪律检查委员会案件移送函,决定对马吉英涉嫌诈骗案进行立案侦查。

3.指定管辖决定书证实,经对马吉英涉嫌诈骗案件的管辖问题进行审查,海东市公安局决定由乐都区公安局管辖。

4.指定管辖决定书证实,2015年10月26日青海省高级人民法院指定西宁市中级人民法院审理马吉英、张冬勇诈骗一案。

5.证人李某1(评估公司评估师)证实,2011年7月,我们受海东工业园区管委会的委托对三青铬合金公司进行估价,我和李某2对厂房进行了实地测量和勘查,并进行了实地拍照。2011年10月24日,李某2作出了评估报告,补偿总额为2570450元。2012年4月16日补偿总额为2606784元,同年7月15日,又追加了534699元,我对三次评估都进行了审核签字。8月9日在对接价3669103元基础上增加3556000元,是根据开发区管委会提供的平安县畜牧局的一份补充项目价款和平安自来水公司和海东供电局的证明材料作出的。

6.证人李某2(评估公司工作人员)证实,2012年3月,平安县国土资源局委托我公司对三青铬合金公司进行拆迁评估,我与李某1负责该项目。当时在场的有海东工业园区、平安县国土资源局、平安县畜牧局、平安县经贸局的一些工作人员和企业负责人马吉英。李某1主要负责房屋面积、地面附着物的测量,其负责登记,登记工作当天就结束了。2012年4月16日,其根据当时登记的内容制作了征收补偿评估表,补偿总额为2606784元,经过评估师赵某、李某1确认签字后提交给海东工业园区管委会。由于马吉英嫌补偿额太低没同意,后谢某1主任给了一张便条,上面写的是各个企业变压器型号。2012年6月,经海东工业园区管委会马某1和各工作组成员在海东宾馆开会协商,确定了不同型号变压器的价格。三青铬合金公司的一台250KVA变压器,确定补偿额为250000元,还有一些当时遗漏的砖院墙24双面抹灰补偿额为19110元,经营损失额为285589元。2012年7月15日,我作出了征收补偿评估表,二次增加补偿总额为534699元。后来又补了自来水管、化粪池等遗漏项50多万元。管委会要求现场大概算一下和企业协商谈判,第一次评估、第二次评估和遗漏项相加确定补偿总额为3669103元。2012年9月,海东工业园区的工作人员给了我企业评估补偿协议书、平安县自来水公司、海东供电公司各出具的证明、平安县畜牧局出具的协议签订的清单一份。我按照以上的协议书、证明、清单等材料,重新制作征收补偿评估表,最终补偿总额确定为7225103元。

7.证人赵某(评估公司经理)证实,我公司派李某2估价师和其他工作人员对三青铬合金公司的资产进行评估,一共评估了两到三次,价格从三百多万一直到七百多万,李某2一直在参与,我在审核表上签了字。拆迁补偿价格由三百多万追加到七百多万是依据管委会一方提供的拆迁补偿协议和两份证明文件,园区规划建设部部长马某1说七百多万的协议价已经达成,根据那两份资产证明在原来三百多万的估价证明上追加三百多万,说是不够七百多万的协议价,业主达不成协议,拆迁没办法进行。后来我们就根据两份资产证明在原来评估的三百多万的基础上多追加了三百多万,最终达到七百多万的协议价。

8.证人安生栋(平安县自来水公司的副经理)证实,2012年8月24日,平安县自来水公司的证明不知是谁出具的,但章子是单位的;证明格式不对,内容写的比较笼统,管线长约5000米,我们没有铺设这么长的距离,90年代古城崖基本上没有水,也不可能铺设这么长的管道,90年代没有收开口费。稀土合金厂在我们单位用水系统里没有用户名。

9.证人尹某(平安县副县长)证实,其主管土地方面的工作,并参与了三青铬合金公司的拆迁工作,这个公司的负责人是马吉英,厂址位于平安古城崖,去过两次。第一次是看这个厂子和马吉英谈拆迁价格,当时有管委会、临空办、畜牧局的相关人员,我们对马吉英提出的相关拆迁过程中的漏评、低评项目进行了协商。第二次是和马吉英达成拆迁协议,当时马某1让其直接去了三青铬合金厂,当时马吉英、马某1、乐某都在,就是协商马吉英厂子拆迁价格问题,马吉英提供了自来水和电力方面资产设施证明材料,最后我们达成了协议。

10.证人马某1证言(园区规划建设部部长)证实,其同拆迁工作组和其他工作人员参与了三青铬合金公司的拆迁,在前面的谈判过程中,我们聘请了科艺估价公司对三青铬合金公司的厂子进行评估,对接价是366万元,我们就是用这个价格和马吉英谈的,马吉英一直不同意这个价格。有一天其去马吉英的厂里谈拆迁问题,当时在场的有平安县的副县长尹某、畜牧局的乐某等,当时马吉英对前几次评估价不满意,说有的项目没有在评估项目上反映出来,我们要求马吉英提供漏报项目的资产证明,当天马吉英拿着一份自来水设施证明和一份电力设施证明,都是资产价格的证明,我们就马吉英厂子拆迁价格进行了讨论,最后我们在场的同志根据二份资产证明就把价格追加到评估价格中,大概是三百多万元,最终达成协议价七百多万元,价格当场定了,协议当场就签订了。其让人把这个协议价通知了评估公司,然后评估公司根据这个协议价和提供的两份资产证明把追加的金额加到前面的评估中去,形成了最后的评估报告。先达成的协议价格,后面根据协议追加的款项,重新形成一个评估报告。

11.证人张某1(平安县自来水公司工作人员)证实,2011年至2014年8月期间,其担任办公室主任,行政公章由本人管理,放在抽屉里不上锁,工程和财务上谁需要用公章就拿去用,公章是2010年启用的。2012年8月24日出具给平安县稀土合金厂自来水管路预算证明,不知谁写的,证明上的公章是我公司的。

12.证人刘某1证言(海东供电局办公室主任)证实,2012年8月24日给海东工业园区管委会提供的证明不是我们单位出具的,我单位不具备出具资产价格评估的资格,根本不会开具这样的证明,证明上的公章不是单位的。

13.证人严某证言(平安县畜牧局局长)证实,2011年我单位参与了小峡古城崖的征地拆迁工作,当时畜牧局抽了50多名干部,总组长是我,副组长是乐玛拉杰,三青铬合金公司由二组负责,李明是组长,成员有谢某1、张某2等人。其与这家企业的马吉英见过一次面,我们工作组去他的厂房看过,没去签订协议现场。马某1、尹某负责对企业协议,我们只是按章行事,对方企业提供了一份自来水公司的证明,一份供电公司的证明,是依据这两份证明给企业追加了三百多万元的补偿款,后来和企业达成了七百多万元的补偿协议。乐某把协议书拿来时,他和李明已经签字了,其就在协议书上签了字。

14.证人乐某证言及工作日志(平安县畜牧局副局长)证实,2011年3月政府发公告,给我们平安县畜牧局下达了拆迁任务,我们负责古城崖村。当时负责企业拆迁的是马某1、尹某。评估时通知了三青铬合金公司,评估公司评估员开始评估,第一次评估我们都不在,后一阶段查漏补缺时我们都在,当时企业没有电力设施和自来水设施的发票,评估公司的李工说没发票就到供电、自来水部门开证明,不然不好评估。后来马吉英和张冬勇把开具的两份证明交给我们工作组的李明或谢某1,我们转交给了评估公司。马某1、尹某和马吉英在企业院内协商谈判,达成协议后签订了拆迁补偿协议书,给三青铬合金公司补偿七百多万元,马吉英当场签字并盖了公章,其也在协议上签字。并把协议书和两份证明带回单位,给严某做了汇报,李明、严某签字并盖了公章。2011年10月24日评估公司出具征收补偿评估表补偿总额为2570450元,马吉英不同意。同年4月16日评估补偿总额为2606784元,马吉英还是不同意。7月15日在此基础上增加补偿额534699元,马吉英仍不同意。最终由马某1与马吉英协商达成协议补偿款为7225103元。8月9日对接的评估价是3669103元,马吉英不同意。8月28日我单位与三青铬合金公司签订协议,将海东电力公司出具的用电预算246万元细化,分别在厂址填方补偿8万元,电力设施补偿180万元,原厂收购费补偿27.6万元,平安县自来水公司水利设施预算110万元直接给予补偿,没有任何变动,10%损失费补偿在30万元中,不包括场址填方8万元和原厂收购费27.6万元,最终协议签订额为7225103元。同时日志证实,2012年8月27日早上,其在办公室与老板马吉英商谈他企业的部分漏项。下午在现场,由海东管委会马某1、县政府尹某拍板达成协议,签订了拆迁协议。2012年8月28日上午参加全县百名干部帮企业活动督查汇报会议。会后整理马吉英厂子的漏项及款额报海东管委会与评估公司兑接。

15.证人张某2证言(平安县畜牧局工作人员)证实,2012年其参加了海东临空工业园区的拆迁工作,拆迁中有一家企业是三青铬合金公司。2012年夏天,工作组组长李明在东村机动车监测站联系到马吉英,说了关于他的厂子拆迁问题,具体的赔偿事项没有谈。

16.证人谢某1证言(平安县畜牧局工作人员)证实,三青铬合金公司的拆迁是由平安县畜牧局负责,2012年4月6日评估表出来后,其电话联系了马吉英,他说有漏报的项目。第二次在马吉英的厂子里,马吉英拿着两份自来水和电力设施方面的证明,乐某、马某1、尹某都看了,两张证明的价格是300多万元,一份盖着平安自来水公司的章子,一份盖着海东电力公司的章子,当时马吉英和马某1、尹某站在院子里协商,我们几个站在旁边,最后补偿价格双方上下差10万元或5万元,乐某调停取了个中间价,赔偿协议以720多万元达成。马吉英在甲方一栏上签字,乐某在乙方一栏上签字。

17.证人李某3(平安县畜牧局畜牧检测站站长)证实,其负责三青铬合金公司的拆迁,厂子是马吉英的。后来评估公司对该厂作出了评估报告,马吉英说拆迁评估价格太低,漏掉的项目太多,后马吉英给我们拿来一份漏报的单子,写了漏报的八项。其作为工作组长先后到企业去了好多次,每次都是马某1、尹某同马吉英在谈判,其和乐某在旁边站着,不让其到跟前。当谢某1将协议让其签字时,乐某说是管委会和县上和马吉英达成的协议,前面有两个局长的签字,其也就签了字。协议的价格是以评估公司的评估报告为主,县上的领导和工业园区的主管领导和业主达成协议的话,我们也就以领导达成的协议为主。

18.证人贺某2证言(海东工业园区开发建设有限公司财务部的会计)证实,其主管有关拆迁补偿款手续的审核,三青铬合金公司的拆迁补偿款转款手续由园区规划建设部给我们递交相关手续,主要有海东工业园区开发建设有限公司资金使用审批表,海东工业园区开发建设有限公司协议签订审批表,企业评估补偿协议书、补偿评估表、有关证明文件、企业工商营业执照、税务登记证、机构代码证等。资金使用审批表由规划部经办人马某2签字后,规划建设部部长马某1签字,财政金融部由其审核签字,后财政金融部贺进军签字,由工业园区管委会主任董璞签字,整个程序就完成了,最后业主写一份领款收据,由出纳转款。给三青铬合金公司的拆迁补偿款转款总额为7225103元,转款日期为2012年8月28日。

19.证人贺进军证言(海东工业园区开发建设有限公司财政金融部部长)证实,其主管有关拆迁补偿款财务审批工作,每个企业的拆迁补偿款转款手续由园区规划建设部给我们递交相关手续,手续包括海东工业园区开发建设有限公司资金使用审批表,海东工业园区开发建设有限公司协议签订审批表,企业评估补偿协议书、补偿评估表、有关证明文件、企业工商营业执照、税务登记证、机构代码证等。资金使用审批表由规划部经办人马某2签字后,规划建设部部长马某1签字,财政金融部由会计贺某2审核签字后,其审批签字,最后由工业园区建设有限公司法人董璞签字,整个程序就完成了,最后业主写一份领款收据,由出纳转款。

20.证人马某2证实,2012年8月,三青铬合金公司的资金使用审批表和协议签订审批表这两张表上的申请、经办人一栏中写有其的名字,但这个字不是本人写的,是别人代签的,当时请假在家没有上班。

21.证人黄某证实,其在平安县化隆路与平安大道的路口东南边开了一个快速照相的铺子,主要从事打字、复印、照相、冲洗照片等,店的名字原来叫”信息部”,后来改成”快速照相”,铺子对面有一个粮油铺子。马吉英和张东勇其都认识,其没有给他人打印、伪造过证明。

22.证人许某证实,其在2006年至2013年任青海省海东市平安县自来水公司经理,不认识马吉英、张冬勇。其没有为三青铬合金公司开过自来水方面的资产证明,单位的章子由办公室主任张某1保管,是比较严格的,在空白的纸上盖章子的情况应该不存在,但是有些人外出办业务携带章子的情况还是有的。

23.证人杨某证实,其在平安供电公司工作,三青铬合金公司的前身是热水煤矿投资建设的稀土铁合金厂,这个公司的用电用户在2005年就注销了。其在平安供电公司任大客户专责的时候管理这个企业的用电情况,2004年三青铬合金公司就报停了用电账户,不用电了,当时是其给这个企业报停的用电账户。2001年到2005年其基本上每星期都去一次该公司抄表,因为怕欠电费,这个厂子的电线杆有15根左右,不超过20根,电线是正常生产时厂房里面有一个1800千伏安的变压器,厂子里面还有一个小配电室,正常生产时配电室里面应该有高压计量柜、低压计量柜、进线柜、出线柜、电容柜,这些型号我记不清了,室外电线杆上有一个生活用电的小变压器,这个型号是315千伏安的变压器。这个厂子耗电量较大,生产炉子是小炉子,这个厂子不环保,就关停了。

24.证人刘某2证实,其从1990年开始就在平安县自来水公司上班,没听说有三青铬合金公司这个用户,公司的相关资料也查询不到。企业用户用水必须到我公司申请,公司去现场看,企业用户在主管网附近的话我们就在用户外围开接口,将管网接入企业用户。企业用户内部的自来水管网是企业自己的建设项目,但是企业接口处的水表是我们安装,必须是用我们自来水公司的水表。公司就没有三青铬合金公司收水费的用户名,没有安装过任何水表,也没有任何铺设管网的资料和记录。

25.证人冶海比证实,其在平安大美生态园工作,旁边有个叫三青铬合金的厂子,我们租了这个厂子的一个破楼房准备给员工住,当时这个厂里没有水和电,照明电是从生态园拉过去的,水也是用的生态园的。我们是从马吉英那里租的,租金一年两万。租后刚收拾好,就被工业园区征收了。

26.证人沈某证实,其在1976年参加过古城崖村热水煤矿稀土合金厂的建设工作,对基础设施情况有点了解,该厂修了车间、配电房、宿舍楼等,在配电室装了变压器,但电还没通我们就撤离了,厂里没有自来水设施。

27.证人崔某证实,稀土合金厂自建厂到厂子破产,其一直给他们送生活用水,这个厂没有自来水,生产用水是自己挖的浅井,大约两米多。

28.证人俞某证实,其从稀土合金厂马吉英处买了该厂旁北面的一块地,从买这块地时该厂就已经倒闭了。当时这个厂子已经不生产两三年了。厂子一直由一个循化人守着,厂子不通水,是从外面运水吃。厂子的生产用水是在地面上挖了一个浅水井,没有自来水。用电是从农户家拉的。

29.证人文存证实,其以前在稀土合金厂打过工,厂里没有任何自来水设施,生产用水是厂子东南角上打的一口水井,深大约两三米,口径大约一米,挖井的工作是其干的。用水时就用水泵从井里抽水。后来厂子停产了。停产后厂里没有电,我们从旁边庄廓的电线杆上接了四根照明线,供厂子门卫上值班的照明用。

30.证人马某3证实,其与马吉英没有生意上的来往,但相互借钱,还款时未说过是拆迁款。听他说过有一个三青铬合金的厂子,具体是什么其也不问。

31.证明证实,海东供电局出具给海东工业园区管委会证明原平安县稀土合金厂所用工业用电预算:变压器3150千伏价值58万元、变贴费72.45万元、安装费30万元、线路长度约5000米价值85万元,共计2460000元;平安县自来水公司出具给海东工业园区管委会证明平安县稀土合金厂所引自来水管路预算:管线长约5000米、主管开口费20万元,共计110000元。

32.会计凭证、资金使用审批表、协议签订审批表、企业评估补偿协议书、证明、企业评估补偿协议书的说明、收据证实,青海省海东工业园区开发建设有限公司经过相关经办人及负责人签字后,按照企业评估补偿协议书确定补偿总额7225103元,通过青海银行将补偿款7225103元转入马吉英账号为×××账户中及马吉英写有收到该款出具的收据。

33.评估公司征收补偿评估表及原公司场区照片证实,2012年4月16日对三青铬合金公司评估总额为2606784元,2012年7月15日补偿评估总额为534699元;2012年8月10日,评估补偿总额为7225103元。照片显示原公司的原地貌图。

34.印章检验鉴定意见证实,2012年8月24日海东供电公司证明上”海东供电公司”印章编号63212122680035的可疑印章印文系非盖印方式形成;2012年8月24日平安县自来水公司证明上”平安县自来水公司”印章编号6321000019348的可疑印章印文与样本印章印文无明显差异。

35.平安县自来水公司出具的证明证实,从未向平安县稀土合金厂出具过引自来水管线预算110万元的证明,且该公司从未与自来水公司签订过供水合同和施工协议。青海省电力公司海东供电公司出具的证明证实从未向平安县稀土合金厂出具过工业用电预算246万元的证明,且该公司从未与供电公司签订过供电合同和施工协议。

36.辨认笔录、辨认照片证实,经张冬勇在12张不同男性免冠照中辨认出2号照片(许某),是2012年8月时任平安县自来水公司经理的许某,是帮助其在平安县自来水公司证明上加盖公章的人;经谢某1、乐某、尹某、马某1、李某2分别在12张不同男性免冠照中辨认出马吉英是2012年8月作为平安三青铬合金公司法人与海东市拆迁工作组工作人员多次协商平安三青铬合金有限公司拆迁事宜的人,谢某1、李某2未辨认出。

37.房屋拆迁评估委托协议书证实,青海省海东工业园区开发建设有限公司委托青海科艺房地产资产评估咨询有限公司为海东工业园区曹家堡临空综合经济园企业及特殊房屋拆迁评估业务。

38.青海省海东工业园区管委会文件、青海省海东地区行政公署文件、平安县畜牧局文件、海东地区委员会文件、青海省海东工业园区管理委员会规划建设部文件及会议纪要证实,海东工业园区曹家堡临空综合经济园拆迁工作组情况及征收物补偿标准等。

39.到案经过证实,2015年7月15日,马吉英、张冬勇到海东市公安局经侦支队说明平安三青铬合金工贸有限公司在2012年拆迁过程中的相关情况。

40.证明证实,张冬勇自2007年至今在海东安泰机动车检测有限公司工作。

41.户籍证明、死亡注销户口证明证实,马吉英、张冬勇的年龄具有完全刑事责任能力;汪亚青于2012年11月1日死亡。

42.情况说明证实,互助县看守所提审室同步录音录像设备无法保存,故无马吉英、张冬勇提审时的同步录音录像;平安稀土铁合金厂已解散多年,其会计档案无从查找;汪常青病重,无法配合公安机关作笔录。

43.被告人马吉英的供述,2011年,其从汪亚青手里以460万元收购了平安县稀土合金厂,一共写了三份合同,分别是96万元、160万元、460万元。为少缴纳税款,以96万这份合同到土管局办理了过户手续。为了建选沙场,将该厂的冶炼炉等设备全部进行拆除,只留下了供水供电设备,对办公室粉刷了一下,厂子一直闲置了两年多。后工业园区开拆迁会的时候要求负责人去参加,就派张冬勇去了,让他把拆迁补偿的事都办好。管委会主任马某1给我打电话说让我快点在拆迁补偿协议上签字,否则对我在单位上班有影响。后来张冬勇告诉我拆迁的事已经办妥,赔了七百二十多万。2012年8月的一天下午,张冬勇在平安畜牧局打电话找其在补偿协议上签字,其就开车到平安县畜牧局门口在车里签了字,当时在场的有畜牧局工作人员。第二天管委会通知其去办理手续,在海东宾馆管委会办公室,按他们说的交了土地证,一个姓贺的女会计给办手续签字,办了一张青海银行的卡,办完手续下午七百二十万元的补偿款就打到这张卡里。过了两天其把卡里的钱分三次全部取出,用在了平安东村修监测站办公楼和偿还马某3的借款。管委会给我七百二十万元的拆迁补偿款的依据是什么我不知道。办理拆迁补偿的过程中提供给拆迁组的供电公司和自来水公司的证明我不知道。

44.被告人张冬勇的供述,三青铬合金公司的企业法人是马吉英,聘用其为公司的副经理。收购后公司一直没有生产,就闲置着。公司第一次评估的时候其在场、李明、谢某1,评估公司的四个人一起在现场测量记录。后谢某1把评估补偿表送来是257万元。其将结果告诉了马吉英,他让其和其他企业做个比较,要是赔偿低的话就不要同意。经询问个别的企业赔偿额都很低,其就拿着评估表去找李明,告诉他公司有的项目在评估的时候遗漏了,需要重新测量。后李明、谢某1、乐某,评估公司的两个人,把门外面的一些地、降温水池、养殖场棚、三个井和两米高的石墙给补充测量了。过了一段时间,谢某1将拿出第二次评估表,表上的总补偿价为260万元,其给马吉英汇报了此事,马吉英说补偿还是低,让其详细看一下具体的补偿项目。第三次评估将我们的一些汽车轮胎被盗,一些车辆被损坏,加上变压器补偿费,总共追加了53万元。第四次我们在企业院内赔偿额对接的时候,增加了补偿门卫搬迁费,化验室的设备费用,评估公司在现场评估的补偿总额为366万元。当时我们企业的赔偿额太低一直没有达成协议,也就没有拆迁,工业园区拆迁办为了完成拆迁进度天天催,后面他们说提供证明的话可以重新评估,其就找了一个平安县供电公司拉线的职工郭德,他带着三个人一起去看厂子,后在吃饭时郭德给其写了一份246万元的清单,其在白纸上抄了一份,当天就给了畜牧局拆迁办的李明,他说没有章子不认可,我就去海东供电局盖章子,他们要合法手续,其提供不了,就在海东养路总段十字路口处的打字复印店,让店主想办法在证明上盖上海东供电局印章,他从电脑上下载了海东供电公司的印章,与其提供的证明内容打印在一张纸上,帮其伪造了一份海东供电公司的证明,其给了100元手续费。其给平安县自来水公司的许某经理打电话,让他帮算一下自来水管线预算费用,他派了两个人和其一起去现场看,后他说写好后打电话。过了几天其去拿他写的一份110万元的证明,把这两份证明交给了谢某1。2012年8月27日马某1、尹某、乐某、谢某1在企业院内商量,确定最后补偿额为720多万元,其给老板打电话说协商谈妥了必须要在协议书上签字,他说在平安县畜牧局楼下等我,马吉英在车里看完协议后签了字,随后其就拿着协议交给了谢某1。协议达成后的当天下午就开始拆迁企业里的楼房等地面附着物,两天后就拆完了。海东供电公司的证明是其伪造的,平安县自来水公司的证明是经理许某办的;这两份证明马吉英不知道,后将证明交给了李明和谢某1。最后一次签订协议时马吉英不在现场。

马吉英的辩护人当庭出示了青海省海东市平安区人民法院(2016)青0221民初464、465、466号民事判决书,拟证明原告青海省海东工业园区开发建设有限公司诉被告海东宏达机动车安全检测中心、青海古秘藏酒业有限公司、青海省环宇富硒食品有限公司确认合同纠纷一案中,被拆迁人用欺诈手段骗取拆迁补偿款,是通过民事法律关系来调整的。上述三份民事判决的事实与本案具有非法占有为目的刑事欺诈行为是有区别的,本院不予确认。其辩护人又当庭出示了关于收购平安三青铬合金公司的协议,拟证明2009年4月25日马某3与马吉英达成协议,共同收购三青铬合金公司土地及地上附着物,收购总额为460万元;其中马某3支付300万元、马吉英支付160万元,该协议虽未履行,但可证实马吉英是以460万元的价格收购三青铬合金公司,而不是96万元。经查,2009年4月26日,汪亚青与马吉英签订的转让协议,转让款是96万元。且证人马某3证实,只是听马吉英说过有三青铬合金厂,具体是什么也没问过。其辩护人提交的协议无法证实马吉英是以460万元的价格收购三青铬合金公司,该协议本院亦不予确认。至于辩护人提交的专家对本案的论证意见书,是对该案作出的学理研判,不属于证据的范围,对此不予采纳。

针对两被告人及其辩护人均提出无罪的辩解及辩护意见,根据本案事实和证据,综合评判意见如下:

经查,三青铬合金公司的前身是青海热水煤矿所属的平安稀土合金厂,2001年6月19日,汪亚青与青海热水煤矿破产清算组签订了收购协议,汪亚青出资90万元收购了平安稀土合金厂,成立了三青铬合金公司。在青海热水煤矿破产清算组关于平安小峡稀土合金厂情况简介及该厂机器设备明细表中记载:供电线路60.82万元、1250KVA、100KVA变压器各一台等资产。2005年11月,三青铬合金公司不按规定报送年检资料,被工商行政管理部门吊销营业执照。2009年4月26日,马吉英与汪亚青签订转让协议,汪亚青以96万元将平安三青铬合金工贸有限公司土地及地上附着物转让给马吉英。马吉英转得该公司后未投入生产经营而闲置。海东供电公司证实,2001年至2015年,平安稀土合金厂以及该厂更名后的平安三青铬合金工贸有限公司未与其签订过任何的供电合同和施工协议,无电力设施预算、申报、用电记录。平安县自来水公司证实,2008年至2012年,平安稀土合金厂以及该厂更名后的平安三青铬合金公司未与我公司签订过任何供水合同和施工协议,在我公司无任何相关档案,无用水记录与管线预算记录。评估公司在第一、二次评估报告中均对平安三青铬合金公司的水、电设施作出了评估;第三次增加了补偿总额,其中增加了一台250KVA的变压器,价值23万元。2012年8月24日,马吉英、张冬勇向拆迁工作组提供了电力设施预算价值246万元、水利设施预算价值110万元的虚假证明,拆迁工作组根据上述两份伪造证明,在原评估额3669103元的基础上,增加了3556000元,共计7225103元,与马吉英签订了企业评估补偿协议书。综上,整个犯罪过程中,二被告人利用被害单位在急于完成拆迁任务的情况下,使用伪造虚假的证明,使被害单位陷入错误认识,最终获得拆迁补偿款。且马吉英在获得拆迁补偿款后,即迅速取款、销户,反映了占有财物的主观目的。二被告人的辩解及辩护人的辩护意见,与事实法律无据,本院不予采纳。

原判认为,被告人马吉英、张冬勇以非法占有为目的,虚构事实伪造证明材料,骗取拆迁补偿款3556000元,数额特别巨大,其行为均已构成诈骗罪。被告人马吉英在共同犯罪中起主要作用,系主犯。被告人张冬勇在共同犯罪中属从属地位、起次要辅助作用,系从犯,应减轻处罚。被告人张冬勇自归案后认罪态度较好,亦可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定,以被告人马吉英犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金500000元。被告人张冬勇犯诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金300000元。继续追缴被告人马吉英犯罪所得赃款。

被告人马吉英上诉及其辩护人提出:

(一)涉案的水电设施真实存在,马吉英并没有虚构补偿标的,对客观存在的水电设施报价的行为,不是诈骗。

1.企业破产档案能够证实平安稀土合金厂(后改名为三青络合金公司,以下简称涉案企业)有大量的水、电设施。

2.平安县计委关于涉案企业的立项批复证实在原企业的基础上又加大投资,扩大生产线,必然导致水电设施的新增投入。

3.杨某的证言能够证实涉案企业有大量的电力设施且当年生产时是耗电大户。

4.拆迁工作组领导马某1的证言能够证实涉案企业存在水电设施。

(二)马吉英追求的是水电设施的补偿对价,其对涉案款项不具有非法占有的主观目的。

1.本案无证据证实马吉英对涉案款项存在非法占有的主观目的。

2.使用虚假证明,以及迅速取款、销户的行为无法反映马吉英的主观目的。

3.追求自己财产卖个高价,不是非法占有他人财物的动机。

(三)涉案的”两份证明”只是重建预算,不是财产证明。假使”两份证明”系虚假的,马吉英使用涉案”两份证明”也不属于实施了刑法上的诈骗行为。

(四)本案中的补偿价款是协商确定,不是依据评估确定。

(五)马吉英安排下属人员找财产证明,不是共同犯罪的意思联络。

(六)涉案的”两份证明”不能造成拆迁方的错误认识。

综上所述,马吉英主观上对水电设施的拆迁补偿款项不具有非法占有的主观目的,客观上并没有实施伪造证明的行为,拆迁工作组亦没有产生错误认识,因此其不构成诈骗罪。请求二审人民法院予以查明并依法改判,宣告被告人马吉英无罪。

被告人张冬勇上诉及其辩护人提出:

(一)原判认定事实错误。

1.评估公司在第一、二次评估中虽然对部分线路设施进行了补偿,但漏项较多且金额远未达到水电线路资产的经济价值。从案卷证据能够反映出补充评估多次,不断在补充漏项增加金额,直到3669103元对接价形成时,证人杨某所反映的电杆、电线、配电室内的电力设备、1800KVA变压器、315KVA变压器等硬件设施仍然没有被评估补偿。

2.原判推定汪亚青没有增加电力设施与事实不符,但通过案卷证据,能够反映出汪亚青经营期间增加水电设施投入的事实。

(二)原判适用法律错误。

1.上诉人主观上没有非法占有目的,客观上没有占有补偿款项,并且开具证明是为了证明客观上存在但被遗漏评估的水电资产的经济价值,并且是在拆迁工作组的安排下开具证明,没有诈骗补偿款项的犯罪故意,不应认定上诉人为共同犯罪。

2.本案应属于拆迁过程中遗漏补偿项、违法评估等因素形成的民事纠纷。本案中,通过拆迁评估表的金额,并不能直接得出原对接价3669103元,说明在拆迁过程中对接价的形成有赖于谈判协商,而在最终形成的补偿价7225103元中,拆迁工作组也没有按照上诉人证明所列的项目及金额给予完全的补偿,赔偿项目有增有减。最终形成的赔偿数额也有扣减,说明补偿价格的形成是基于谈判协商。

青海省人民检察院认为,一审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当。审判程序合法。上诉人马吉英、张冬勇的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉,维持原判。

经二审审理查明:平安三青铬合金工贸有限公司(以下称三青铬合金公司)的前身是青海热水煤矿所属的平安稀土合金厂。2001年6月19日,汪亚青(已去世)与青海热水煤矿破产清算组签订了收购协议,汪亚青出资90万元收购了平安稀土合金厂,成立了三青铬合金公司。2005年11月,三青铬合金公司不按规定报送年检资料,被工商行政管理部门吊销营业执照。

2009年4月26日,上诉人马吉英与汪亚青签订转让协议,汪亚青以96万元将平安三青铬合金工贸有限公司土地及地上附着物转让给马吉英。马吉英转得该公司后未投入生产经营而闲置。2011年3月,青海省政府根据建设曹家堡临空经济区的需要,将青海省海东市平安区小峡镇古城崖村等5村列入拆迁范围,三青铬合金公司属被拆迁企业。2012年4至7月,受青海省海东工业园区开发建设有限公司的委托,青海科艺房地产资产评估咨询有限公司(以下简称评估公司)对三青铬合金公司的土地及地上附着物进行了评估和补充评估,拆迁工作组根据每次评估的价格与三青铬合金公司的所有人马吉英进行协商,马吉英均以价格低、有漏项为由,未能达成拆迁补偿协议。同年8月27日,在三青铬合金公司的拆迁现场,拆迁工作组的马某1、尹某、乐某等人与马吉英就拆迁补偿一事进行协商,上诉人张冬勇向拆迁工作组提供了”关于三青络合金公司所引自来水管路预算共计110万元、工业用电预算共计246万元”的预算证明,拆迁工作组在未对证明中所述的水、电设施进行实地勘察评估的情况下,平安县畜牧局作为拆迁单位当场与马吉英签订了企业补偿评估协议书,补偿总额为7225103元。28日青海省海东工业园区开发建设有限公司与马吉英签订了上述同样内容的补偿协议,补偿数额仍为7225103元。后评估公司按拆迁工作组的要求,增大补偿分项的补偿数额,制作了搬迁补偿评估表,补偿款同为7225103元,并将日期提前至8月10日。8月29日,青海省海东工业园区开发建设有限公司将征地拆迁补偿款7225103元转入马吉英在青海银行的个人账户内,马吉英于8月31日、9月1日将该款分三次全部取走,9月18日注销该银行账户。

二审庭审中,检察机关与上诉人马吉英、张冬勇及其二人的辩护人就本案中上诉人马吉英、张冬勇是否构成诈骗罪充分发表了辩论意见,现本院评判如下:

第一、上诉人马吉英是否具有非法占有的目的及是否与上诉人张冬勇构成共同犯罪。

经查,诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方式,骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识,进而”自愿”处分财物。上诉人马吉英归案至今否认实施了诈骗犯罪,提出其无非法占有的主观故意,未虚构事实、隐瞒真相骗取补偿款,没有授意更没有指使同案张冬勇伪造公章开具虚假证明,无论是事先、事中及事后都不知道证明是假的。对于本案所涉及的两份证明(即电力设施预算证明和水利设施预算证明)的来源,上诉人张冬勇归案至二审庭审亦未供述马吉英授意或指使其伪造虚假证明的事实,供称因拆迁补偿时要求提供水电方面的证明,马吉英安排其开证明,因供电单位不提供证明,其找到一个架线工人(名叫郭德,侦查机关出具证明说明未找到此人)对实地查看后提供了一份预算,其在一个复印店做了一份假证明;关于供水公司的证明是其找到自来水公司的徐经理,徐经理派人查看现场后出具了预算证明(侦查机关对平安县自来水公司经理徐正双询问后徐正双否认出具过该份证明),对于两份证明的来源事发前未告诉马吉英,到公安机关侦查案件时才告诉马吉英。该供述与公安机关出具的对印章真伪的鉴定意见一致,即海东供电公司证明上”海东供电公司”印章编号63212122680035的可疑印章印文系非盖印方式形成;2012年8月24日平安县自来水公司证明上”平安县自来水公司”印章编号6321000019348的可疑印章印文与样本印章印文无明显差异。

故现有证据不能证实两份涉案水电预算证明的来源与上诉人马吉英有关联,不能认定上诉人马吉英明在与拆迁小组协商拆迁补偿时知道张冬勇提供的两份水电预算证明的来源;同时,亦无证据证实上诉人马吉英、张冬勇有共同犯罪的故意。

第二、上诉人马吉英是否实施了采用虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取财物的行为。

(一)水电设施是否存在

1.被拆迁厂房是否存在水电线路

经查,青海热水煤矿破产清算组关于平安小峡稀土铁合金厂情况简介中说明,平安稀土合金厂于1995年10月开工建设,1997年完成土建工程,1998年10月1日投产,实际投资523.73万元;其中,土建工程111.97万元,设备及安装119.15万元,供电线路60.82万元,征地及其他231.75万元。该厂机器设备明细表中记载:该厂设计能力为1200吨/年,供电线路60.82万元、电孤炉XH1.5T一台、1250KVA、100KVA变压器各一台、天车10T一台、配电系统一套、高低压配电室145.38平方米、变压器房71.50平方米、水泵房17平方米等资产。该情况说明可证实两个事实,一是平安稀土铁合金厂建厂之初供电线路投入60.82万元的事实;二是该厂建成之后进行生产的事实。该简介虽未说明平安小峡稀土铁合金厂相关供水、排污系统的情况,但铁合金厂作为高耗能企业,生产过程中需要对生产设备冷却及提高经济指标清洗矿石而使用大量的供水,根据该厂建成之后投入生产的情况,可以得出该厂存在供水设施的事实。

虽然公安机关在补充侦查期间找到多名证人,其中证人沈某证实,参与了该厂的建设工作,修了车间、配电房、宿舍楼等,在配电室装了变压器,但电还没通就撤离了,厂里没有自来水设施。证人崔某证实,稀土合金厂自建厂到厂子破产,其一直给他们送生活用水,这个厂没有自来水,生产用水是自己挖的浅井,大约两米多。证人俞某证实,其将稀土合金厂北面的一块地卖给了马老板,当时这个厂子已经不生产两三年了,厂子一直有人守着,厂子不通水,是从外面运水吃。厂子的生产用水是在地面上挖了一个浅水井,没有自来水。证人文存证实,其以前在稀土合金厂打过工,厂里没有任何自来水设施,生产用水是厂子东南角上打的一口水井,深大约两三米,口径大约一米,挖井的工作是我干的,用水时就用水泵从井里抽水。上述四份证人证言的证明方向是该厂不存在自来水设施。而征收补偿评估表记载有锅炉迁改费一项,评估现场图中有锅炉照片,说明拆迁物品中有锅炉的事实;证人马某1作为参与拆迁工作的主要领导,证实在拆迁协商过程中在厂区看见有水房,在楼中看见有水龙头。侦查机关所取证人证言与证人马某1及征收补偿评估表、评估现场照片反映的情况相矛盾;故不能否定被拆迁厂区有供水设施的事实。

2.汪亚青收购平安小峡稀土铁合金厂后在经营平安三青铬合金公司时是否增加了电力设施的投入

经查,2001年6月19日,汪亚青出资90万元收购了青海热水煤矿平安稀土铁合金厂,改名为平安三青铬合金公司。2001年7月12日,平安县计划委员会关于平安县三青铬合金公司项目的立项批复中记载:利用现有厂房、设备,新上年产2000吨中低碳铬铁生产线;项目总投资600万元,其中,企业自筹500万元,申请银行贷款100万元。三青铬合金公司工商登记资料中的验资报告记载:汪亚青、汪常青各投资111.72万元、88.28万元,共200万元。同时固定资产出资清单记载,汪亚青在供电线路投资23.20万元,其他资产投资88.52万元;汪常青在房屋建筑投资42.77万元、机器设备投资45.50万元。上述书证均属原始书证,该证据形成于案发之前,且直接来源于客观事实,具有较强的证明力。

青海热水煤矿破产清算组关于平安小峡稀土铁合金厂情况简介中记载,2001年该厂破产清算时有两台变压器,功率分别是1250KVA与100KVA;证人杨某证实,2001年其开始收取平安三青铬合金公司的电费,厂子里有电杆、电线、配电室内的电力设备、1800KVA变压器、315KVA变压器;根据《拆迁补偿评估表》记载,现场有一台250KVA变压器。热水煤矿破产清算组出具的情况简介中记载,原稀土铁合金厂内冶炼电弧炉规格为1.5吨,年产量1200吨生产线。平安县计划委员会平计字(2001)第159号文件记载,批复同意将生产线升级为2000吨。本案中因汪亚青已死亡,故侦查机关未取得汪亚青的证言及投入的相关凭证的证据,但以上证据可以反映出汪亚青经营期间变压器台数增加、冶炼炉增大、生产量提升的事实,说明王亚青收购平安稀土铁合金厂后进行了投入,增加了相关的生产设备。

3.证人马某1明确证实拆迁时水电设施存在的事实。

证人马某1(时任海东工业园区管委会规划建设部部长)在公安机关侦查时证实,”当时马吉英说他厂子里面自来水和电力设施的资产没有算进去,他有这些设施,共投资了三四百万,但是资产账上没有算进去,当时我们要求马吉英提供预算情况的账目,他说没有具体账目。后来马吉英还带着我们看了厂子里面的一些电力设施,提供了两份自来水和电力设施方面的资产证明,这两份资产证明大概一共三百多万,电力设施方面马吉英指给我们,我们看见了一个变压器和几个电线杆,说是工业生产企业,这些都是生产方面的电力实施”。本案发回重审前的一审期间,上诉人马吉英的辩护人提供了询问马某1的谈话笔录及马某1的自书证明证实,”马吉英所提出的水电设施,经过工作组现场查看,设施、设备确实存在,电力设施上可以看到从厂子南面的山坡上建有一条通往厂区的高压线路,还有若干电线杆、并有变压器等,水利设施上可以看到一个水房大概在宿舍楼的旁边。”证人马某1在本案发回重审前的一审出庭作证亦证实该厂有水电设备。

综上所述,可以认定平安三青铬合金工贸有限公司在拆迁时存在水电设施的事实。

(二)两份水电预算证明是否导致拆迁工作组陷入错误认识,而将两份水电预算证明作为拆迁补偿的直接依据。

1.拆迁过程中上诉人马吉英是否提出水电设施补偿的问题

经查,(1)证人马某1证实,该厂有水电设备,马吉英在拆迁过程中提出要求补偿的事实。(2)证人谢某2(时任平安县畜牧局工作人员)证实,”当时在参与三青铬合金工贸有限公司拆迁补偿的时侯,我、李明、张显忠我们三人和三青络合金公司谈判了几次,有个光头的经理说前面的评估价不合理,说是公司里面有的水利和电力设施没有算进去,我们就说以后进一步协商”。(3)证人乐某(时任平安县畜牧局副局长)证实,”第一次评估我们都不在,后一阶段查漏补缺的时候我们都在,当时企业没有电力设施和自来水设施的发票,评估公司的李工说没发票的话去到供电、自来水部门开个证明,不然不好评估。”(4)证人尹某(时任平安县副县长)证实,”具体是马吉英对他的三青铬合金工贸有限公司拆迁工作中提出的拆迁漏评、低评的项目,还是拆迁补偿价格上的一些事情,如何解决问题,详细的谈话内容记不起来,所有企业的共性方面的自来水和电力设施方面的问题应该提出来了”。

上述四位证人均系参加拆迁工作的人员,均证实拆迁过程中上诉人马吉英提出水电设备的补偿事宜。

2.水电预算证明的证明效力问题。

经查,张冬勇所提供的两份水电证明,内容明确为预算证明,从拆迁程序上,对被拆迁方所提出的补偿要求和提供的补偿事项需要评估机构实地勘察后依据拆迁补偿标准作出评估,而本案中评估机构未做实地勘察。

3.张冬勇所提供的两份水电预算证明是否作为补偿的直接依据。

经查,(1)上诉人马吉英的辩护人向一审法庭提供的证人马某1的询问笔录及自书证明中证实,”绝对不可能说马吉英拿来两张证明就能提高补偿价格,提高补偿价格,首先是因为现场查看,确实存在水电线路,并且因为企业账目上体现不出水电投资,所以平安县漏评、漏登了,虽然评估公司对个别设备做了评估,但没有就整条线路的资产价值进行评估,所以当时拆迁工作组都认为进行补偿,至于补偿多少,心里没底,就要求马吉英自行评估去。再者说实话,前期做出的360多万元的评估,业主是不可能拆迁的。当时园区内涉及拆迁的稍具规模的企业有50多家,从最后的拆迁价格来看,马吉英的720多万元都是偏低的。给马吉英增加的补偿价格是基于现场事实和拆迁实际,不能理解说马吉英拿来两张假证明就能随便变更价格”。一审公诉人提出,马某1在侦查阶段证实因为马吉英的两份证明才提高了补偿价格,故而认为马某1的证言前后矛盾,不应采纳其给律师提供的证言。合议庭认为马某1的两份证言并不矛盾,证人马某1证实给予马吉英补偿不是因为张冬勇所提供了两份证明,而是水电线路确实存在的前提下提高了补偿价格。上诉人张冬勇所提供的两份证明虽然不真实(电力设施的证明是伪造的,供水设施的证明来源未查清楚),但两份证明上均写明是预算价格,预算价格只是一个可能的价格,首先能够证实水电设施存在的事实,其次至于水电设施的真实价值应该经过相关评估部门评估后认定。(2)证人李某2证实,”2012年9月,海东工业园区办公室的工作人员给了我企业评估补偿协议书、平安县自来水公司出具的证明、海东供电公司出具的证明、平安县畜牧局出具的协议签订的清单各一份。马某1指示我按照以上的协议书、证明、清单等材料,重新制作征收补偿评估表。特别强调海东供电公司出具的供电设施项目金额2460000元和平安县自来水公司出具的管道设施项目金额1100000元不能体现在评估表中,把这些分别加在别的项目中,将表制作好后交到海东工业园区办公室。”同时证实,”当时海东工业园区的负责人马某1说,征收补偿评估表的时间你要往前提,必须在企业评估补偿协议书、平安县自来水公司出具的证明、海东供电公司出具的证明及平安县畜牧局出具的协议签订的时间之前,所以我在制作表的时候把时间提在8月10日了。”(3)海东工业园区党工委专题会议纪要记载,要求古城崖稀土合金厂确保在8月10日完成拆迁工作。企业评估补偿协议书证实,青海省海东工业园区开发建设有限公司与平安三青铬合金工贸有限公司签订协议的时间为2012年8月28日。(4)征收补偿表证实,补偿表中没有两项预算证明中所列水电设施项目的价格。

上述证据可以证实,拆迁工作组对于上诉人张冬勇所提供的相关平安三青铬合金工贸有限公司的水电设施预算证明未做实地勘察核实评估,而是直接与上诉人马吉英协商后达成7225103元的补偿价格,且评估补偿表中并未将两份水电预算证明直接作为补偿依据,而是转化到各补偿项目中,说明双方协商时考虑水电设施的存在,进而双方协商后达成了补偿的价格。拆迁工作组并未因张冬勇所提供的证明,而导致陷入错误认识,将不存在的水电设施认为存在后达成协议将补偿款给予马吉英。

(三)未做实地勘察而给予补偿的责任承担的问题。

1.拆迁工作组直接与上诉人马吉英协商达成7225103元的补偿价格的原因。

经查,2012年8月9日,海东工业园区党工委召开专题会议并形成会议纪要(以下简称纪要),《纪要》要求,由平安县政府负责,按照先急后缓的原则,确保于8月10日完成高铁新区规划区内急需拆除的厂家,其中包括古城崖稀土合金厂的拆除。在此情况下,拆迁工作组未对上诉人张冬勇提供的两份水电预算证明真实性进行核实,也未要求评估机构实地勘察后依据拆迁补偿标准作出评估,而与被拆迁人达成补偿协议。故不能将拆迁工作组未尽审核评估责任而产生的后果由被拆迁人承担刑事责任。

2.本案中拆迁补偿价格是拆迁双方协商的结果。

经查,《国有土地房屋征收评估办法》第十四条规定:”被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。被征收房屋室内装饰装修价值,机器设备、物资等搬迁费用,以及停产停业损失等补偿,由征收当事人协商确定;协商不成的,可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。”《海东工业园区曹家堡临空综合经济区核心区土地房屋及附属物征收补偿方案》第五条第(五)款:”工矿企业和公路、水利、电力、广电、通讯、天然气等专项设施学校、宗教、文物等设施的拆迁,由有关单位与被拆迁行业单位协商解决。”,《海东工业园区管委会专题会议纪要》(第18期)(补充侦查卷P83)规定,”为了减少中间环节,加快工作进度,对于企业提出的理由充足,事实存在的意见,由规划部马某1牵头负责,依照相关规定予以认可,如数额较大,报管委会”。根据上述法规、文件、会议纪要,本案中拆迁方负责人马某1,在符合规定的条件下协商达成补偿协议是职权范围内的选择方式。本案的被拆迁企业系工矿企业,且有证据证实存在水、电设施,根据上述规范性文件可知,对于涉案企业的补偿价款是可以通过协商确定的。拆迁小组的尹某、马某1、乐某及参与拆迁工作的谢某2、李明,还是评估方的李某1、李某2的证言均证实,由于最初的评估价格太低,不能与马吉英达成补偿意见,经多次协商,最终于2012年8月27日下午在涉案企业内,拆迁组领导马某1、尹某、乐某与马吉英达成协议,当场签订了拆迁补偿协议。同时,作为被拆迁方马吉英,根据在案相关书证证实涉案企业最初实际投资即达到523.73万元,加之后期的投入,上诉人马吉英在拆迁过程中希望得到较高的补偿价格是合情合理的。

3.评估过程存在的问题

(1)评估人员的资质及评估程序问题

经查,卷中证据反映,青海科艺房地产资产评估咨询有限公司具有注册房地产评估师资质证的人员只有赵某、李某1。李某1证实其只去过一次现场测量,而卷中证据材料反映出评估机构对三青铬合金公司做了四次评估报告,虽然青海科艺房地产资产评估咨询有限公司出具证明说明其公司工作人员李某2应聘到公司后一直从事房地产评估工作,为公司房地产评估员,但由于李某2无注册房地产评估师资质证,其只能进行房地产评估的辅助工作,不能独立进行房地产评估工作。且2011年10月24日,评估价:2570450元及2012年8月10日,评估价:7225103元的评估报告上无评审人员的签字。因此,青海科艺房地产资产评估咨询有限公司出具的四份评估报告在评估程序上违反相关的规定。

(2)关于对接价的问题

经查,根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和海东行署关于海东工业园区曹家堡临空综合经济园征迁的要求。青海科艺房地产资产评估咨询有限公司受平安县国土资源局的委托,截止2012年8月9日,对平安县小峡镇古城崖、石家营、柳湾的部分企业土地和地上物,进行了搬迁价值评估。估价作业日期:2011年10月20日一2012年8月9日。期间评估机构对三青铬合金公司做了四次评估,其中:

1.2011年10月24日,评估价:2570450元;

2.2012年4月16日,评估价:2606784元;

3.2012年7月15日,评估补偿总额:534699元;

4.2012年8月10日,评估价:7225103元。

第一次的评估与第二次的评估在房屋与附着物及补偿总额项目及金额上是一致的,只是在土地补偿金额上第二次比第一次多了36334.27元;第三次的评估增加了250KVA变压器一台及砖院墙。第四次的评估对房屋增加了面积、土地增加了补偿金额、项目名称增加了化粪池、水泵、四项电缆线、面砖、水泥电线杆、自来水管、防盗门、浆砖石、回填土方、机械碾压。

2012年8月27日、28日三青铬合金公司分别与平安县畜牧局、青海省海东工业园区开发建设有限公司签订了企业评估补偿协议书,均确定补偿总额为:7225103元。

卷中有一份盖有平安县畜牧局印章的古城崖村征地拆迁工作组出具证明,该证明的内容为:企业名称平安三青铬合金工贸有限公司(原平安县稀土合金厂),协议签订额:7225103.00元;原评估额(2012年8月9日对接数):3669103.00元;需补评估项目4项,金额3556000.00元,(1)场址填方:667平方米/亩*7亩*7元/平方米=8万元(实际数额为32683元);(2)电力设施:180万元,其中,初装费:30万元;变压器(315型)补27万元;变贴费63万元;电线等材料,土地补偿、人工工资等60万元;(3)自来水110万元;(4)原厂收购费27.6万元;(5)10%损失费30万元。附:电力设施证明;水利设施证明。

该证明补偿数额与拆迁协议一致,即补偿平安三青铬合金工贸有限公司7225103.00元;但该证明中明确了电力设施补偿180万元,自来水补偿110万元,证人李某1、乐某的证言中均提到对接价,证明上的时间为2012年8月28日,与评估补偿协议书的时间一致,庭审中上诉人马吉英及其辩护人亦对3669103元的对接价提出异议,卷中无对接价的评估报告,故该份证明中有关对接价的来源不清楚。前三份评估的价格为3141,483元,与对接价相差527,620元,对接价如何而来卷中无反映,说明评估过程的不规范和随意性。

(3)评估价为7225103元的评估报告的来源问题。

经查,李某1证言,”其只去过一次现场测量。2012年8月9日在对接价3669103元基础上又增加3556000元,是根据开发区管委会提供的平安县畜牧局的一份材料上要求补充的项目价款和两份平安自来水公司和海东供电局的证明材料,签订的协议价7225103元,管委会提供的补充四项水中水电土方等项目都是隐藏项目,其对增加的项目未做实地勘查,不知隐蔽工程是否真实存在”。李某2证言,”2012年3月,公司安排其与李某1负责三青络合金拆迁评估工作,李某1负责房屋面积,地面附着物的测量,其负责登记。同年4月16日,其根据登记的内容制作了征收补偿评估表,补偿总额为2606784元。由于企业老板嫌补偿费太低,没有同意,又追加了534699元(包括变压器、砖院墙)共是3141483元;第二次勘查又追加了527620元,这些包括外墙面砖、化粪池一个、浆砌石墙的基础、两份协议10%的经营损失费,总计3669103元。2012年9月初,海东工业园区的工作人员给了其企业评估补偿协议书、平安县自来水公司出具的证明、海东供电公司出具的证明、平安县畜牧局出具的协议签订额的清单各一份。工业园区的负责人马某1按照以上的材料为基础,让其重新制作征收补偿评估表。特别强调将海东供电公司出具的供电设施项目金额2460000元及平安县自来水公司出具的管道设施项目金额110000元的金额不能体现在评估表中,把这些分别加在别的项目中,其将此事给公司经理赵某汇报了。赵某指示按要求制作征收评估表,其将增加的3556000元补偿额分别在房屋面积、四项电缆线等项目中加大房屋面积、更改金额总数,最终补偿总额确定为7225103元。征收补偿评估表的时间是按照马某1的指示,提前至2012年8月10日,对提供的水电项目的真实性,没有核实也没办法核实,违反了评估程序规定,当时协议达成了,我们就按拆迁组的要求违规出了评估表”。赵某证言,”园区规划建设部部长马某1称,七百多万元的协议价格已达成,根据两份资产证明,追加了三百多万,没有去现场检查,这样做是不符合评估程序的,是违反程序做的评估”。

上某的证言证实了,7225103元的协议书是海东工业园区管委会提供的;同时提供的还有平安县自来水公司出具的预算证明、海东供电公司出具的预算证明;管委会提供的补充四项水中水电土方等项目都是隐藏项目,未做实地勘查;工业园区的负责人马某1要求按照以上的材料为基础让重新制作征收补偿评估表,特别强调将海东供电公司出具的供电设施项目金额2460000元及平安县自来水公司出具的管道设施项目金额110000元的金额不能体现在评估表中,把这些分别加在别的项目中。

综上所述,现有证据不能认定上诉人马吉英授意或指使上诉人张冬勇伪造虚假证明骗取补偿款的事实。三青铬合金工贸有限公司虽不能提供水电设施价格的证据,但青海热水煤矿破产清算组关于平安小峡稀土铁合金厂情况简介记载的内容可证实水电设施存在的事实,且有证据证实该厂1998年10月投产时的实际投资523.73万元及汪亚青收购该厂后投入新设备的事实;上诉人张冬勇提供的两份水电预算证明虽不合法,但在拆迁补偿评估时亦未将两份证明直接作为补偿依据,而是拆迁双方基于水电设施存在的事实通过协商达成补偿协议。主张拆迁补偿款是被拆迁方行使权利的行为。但最终还需拆迁方的审核和认可;根据《海东工业园区管委会专题会议纪要》规定,拆迁方负责人马某1在符合规定的条件下,协商达成补偿协议是其职权范围内的选择方式。7225103元征地拆迁补偿款具有磋商性质,是双方协商的结果;征地拆迁补偿款的多余支出是房屋面积、土地面积、化粪池、水泵、四项电缆线、面砖、水泥电线杆、自来水管、防盗门、浆砖石、回填土方、机械碾压等等项目扩大而引起的,这些扩大的项目都是通过协商在领导授意下评估公司制作的结果,被害单位并未陷入错误认识;由于拆迁工作组对上诉人张冬勇提供两份水电设施证明未做评估工作,导致水电设备无客观的评估价格,因而无法确定水电设施评估价格与两份水电证明所提到的预算价格之间的差额,不能确定上诉人马吉英在拆迁过程中因水电设施未做评估而获得补偿数额。因此,现有证据不能认定上诉人马吉英、张冬勇以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方式,骗取拆迁款的事实。原判认定上诉人马吉英、张冬勇犯诈骗罪事实不清,证据不足。

本院认为,在案证据不能证实上诉人马吉英主观上具有非法占有目的,亦无证据证实上诉人马吉英、张冬勇有犯罪预谋;由于在案证据不能否定被拆迁的厂房存在水电设施的事实,在张冬勇提供了两份水电预算证明后,拆迁工作组未尽实地勘察核实评估之责直接与被拆迁方达成补偿协议,且赔偿时并未将两份预算证明直接作为赔偿依据;因此,两份预算证明并未让拆迁工作组陷入错误认识而主动交付财物;且7225103元拆迁补偿款具有磋商性质,是双方协商的结果;故原判认定上诉人马吉英、张冬勇犯诈骗罪的事实不清,证据不足,应宣告无罪。检察机关的出庭意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、二百二十五条第(三)项之规定,判决如下:

一、撤销青海省西宁市中级人民法院(2017)青01刑初34号刑事判决。

二、上诉人马吉英、张冬勇无罪。

本判决为终审判决。

审判长胡家一

审判员马威

审判员刘红梅

二O一八年七月十七日

书记员郭天鹏

 

 

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